Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

  тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А59-4336/2018

г. Владивосток

05 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Совхоз Южно-Сахалинский»,

апелляционное производство №05АП-3028/2019

на решение от 22.03.2019

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу №А59-4336/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) акционерного общества «Совхоз Южно-Сахалинский»

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройснаб Восток»

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Бигсан»; общество с ограниченной ответственностью «Архпроект»; Министерство сельского хозяйства Сахалинской области:

о расторжении договоров, взыскании убытков,

при участии:

от истца - ФИО1, по доверенности от 07.11.2018, паспорт;

от ответчика, третьих лиц не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Совхоз Южно-Сахалинский» (далее – истец, АО «Совхоз Южно-Сахалинский») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройснаб Восток» (далее – ответчик, ООО «Стройснаб Восток») о расторжении договоров №7 от 23.09.2014, №13 от 02.10.2015, взыскании 122 344 934 рублей убытков.

Исковые требования мотивированы наличием в выполненных в рамках спорных договоров результатах работ недостатков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Архпроект» (далее - ООО «Архпроект»), общество с ограниченной ответственностью «Бигсан» (далее - ООО «Бигсан»), Министерство сельского хозяйства Сахалинской области.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции, истец исковые требования уточнил, настаивал на взыскании с ответчика 122 344 934 рублей убытков, требования о расторжении договоров не поддержал, уточнения приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой апеллянт оспаривает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания убытков, поскольку возведенный ответчиком спорный объект невозможно использовать по назначению, выявленные недостатки являются существенными, их устранение требует значительных затрат, ответчиком в установленные сроки не устранены. При этом, по мнению истца, суд имея сомнения в наличии существенных недостатков на объекте безосновательно отклонил ходатайство истца о проведении строительно - технической экспертизы с поставленными перед экспертами соответствующими вопросами о наличии недостатков в результатах работ и их характере.

Также апеллянтом указано, что суд первой инстанции не доказал факты корректировки проектантом по заданию заказчика проектно-сметной документации спорного объекта с изменением его параметров и характеристик, размещения откорректированной документации в ходе проведения закупки в составе аукционной документации, передачи откорректированной ПСД с отражением размеров здания 70*24 подрядчику и организации, осуществляющей строительный надзор. По мнению истца, недоказанность перечисленных фактов также подтверждается тем, что подрядчик, обязанный осуществить входной контроль, разрешение на строительство с указанием параметров объекта не истребовал, при выявлении несоответствия проектно-сметной документации разрешению действия, предусмотренные статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не выполнил, в связи с чем обязан нести риски, связанные с неисполнением возложенной обязанности.

До начала судебного заседания от ответчика, третьих лиц письменный отзыв по доводам жалобы не поступил.

Представитель истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы, поддержал ходатайство о проведении судебной экспертизы с постановкой вопроса о наличии в выполненных ответчиком работах существенных недостатков, препятствующих эксплуатации овощехранилища, их объемах и стоимости устранения.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик явку представителей в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

23.09.2014 по итогам электронного аукциона (закупка №31401504201) между ГУСП «Ордена «Знак Почета» «Совхоз «Южно-Сахалинский» (АО «Совхоз Южно-Сахалинский» - правопреемник) (заказчик) и ООО «Стройснаб Восток» (подрядчик) заключен договор №7 на выполнение в соответствии с проектной документацией, техническим заданием заказчика (приложение №2) строительно-монтажных работ по объекту «Овощехранилище объемом 3000 тонн в с. Троицкое Анивского района», в срок, установленный графиком производства работ (приложение №3), на сумму 99 797 050 рублей.

Проектно-сметная документация на строительство спорного объекта подготовлена третьим лицом ООО «Архпроект» в рамках исполнения договора №5 от 21.07.2014 (закупка №31401331498).

05.12.2014 по результатам электронного аукциона истцом с третьим лицом ООО «Бигсан» заключен договор на проведение строительного контроля спорного объекта строительства (закупка №31401724257).

 В ходе исполнения договора №7 от 23.09.2014 в связи с принятием заказчиком решения об изменении технического задания в части и возникновением необходимости выполнения дополнительных общестроительных работ, сторонами по результатам электронного аукциона заключен договор №13 от 02.10.2015, предусматривающим выполнение работ по оборудовании овощехранилища специальными системами зонального климатического контроля (с активной вентиляцией) и трубчатыми электронагревателями (ТЭН) с возможностью нагрева воздуха, электрощитовой, бытовым помещением, на сумму 22 547 884 рубля.

Результаты выполненных работ по договорам №7 от 23.09.2014, №13 от 02.10.2015 сданы заказчику и приняты последним по актам КС-2, справкам КС-3, также сторонами подписан акт КС-11 №1 от 29.01.2016. Работы оплачены заказчиком платежными поручениями на общую сумму 122 344 934 рубля (т.3, л.д.62-96).

По доводам истца, в результатах выполненных в рамках спорных договоров работ сторонами после их приемки, а также комиссией с участием Минсельхоза Сахалинской области, выявлен ряд существенных недостатков, препятствующих эксплуатации объекта по назначению: несоответствие его параметров указанным в разрешении и ПСД, что влечет невозможность ввода объекта в эксплуатацию; наличие перечисленных в рекламационном акте №1 от 29.01.2016, комиссионном акте от 26.08.2016, актах обмера недостатков; отсутствие вентиляции и системы кондиционирования; отсутствие предусмотренной п. 11.1 ГрК Российской Федерации документации; перечисленные недостатки являются существенными, требуют значительных затрат, подрядчиком в установленные сроки не устранены (л.д.1 т. 3, л.д.47-50 т. 2, л.д.16-20 т.4).

Указанное, по мнению истца, свидетельствует о том, что предусмотренная договорами цель не достигнута, в связи с отсутствием введенного в эксплуатацию овощехранилища истец вынужден хранить урожай в других хранилищах и нести затраты по его транспортировке, уплаченные подрядчику денежные средства по договорам являются убытками АО «Совхоз Южно-Сахалинский».

Оставление ответчиком претензий от 26.11.2016, от 14.05.2018 исх.№515 без удовлетворения послужили основанием для обращения АО «Совхоз Южно-Сахалинский» в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции оснований для удовлетворения иска не установил.

Суд апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска поддерживает в силу следующего.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Причинная связь между противоправным поведением причинителя и наступившим вредом является обязательным условием наступления деликтной ответственности и выражается в том, что противоправное поведение предшествует наступившему вреду во времени и противоправное поведение порождает наступивший вред.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Кодекса).

Как следует из пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодным для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Вышеназванные нормы права регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

29.01.2016 сторонами составлен двусторонний рекламационный акт №1, из содержания которого следует, что в работах, выполненных подрядчиком в рамках договора №7 от 23.09.2014, заказчиком выявлены недостатки: течи в примыканиях бетонной подпорной стенки и сэндвич панелей в помещениях мужской и женской раздевалок; отсутствие кафельной плитки в санузлах, душевой; необходимость ремонта стыков СИП-панелей, течи из пожарного водовода, течи кровли, необходимость регулировки внешних ворот, отсутствие малых архитектурных форм. Заказчиком подрядчику предъявлено требование об устранении недостатков в течение 20 дней.

Ответчиком наличие перечисленных недостатков не оспаривалось, по доводам письменных отзывов и пояснений, указанные недостатки устранены в полном объеме в установленный срок.

Также из материалов дела следует, что строительство спорного объекта финансировалось за счет предоставленных субсидий областного бюджета, в связи с чем 26.08.2016 комиссией в составе представителей сторон, а также с участием представителя Минсельхоза проведена проверка готовности объекта.

В соответствии с актом комиссии от 26.08.2016, выявлены дефекты строительно-монтажных работ: в помещении для хранения картофеля не заделаны примыкания отсекающей перегородки и вентиляторов; не обеспечена защита лопастей вентиляторов от попадания картофеля и земли; отсутствуют защитные козырьки со стороны фасада над люками приточно-вытяжной системы; не выполнены технические условия по технологическому присоединению хранилища к электроснабжению; вентиляционное оборудование не протестировано, пуско-наладочные работы не проведены; входные ворота не обеспечивают плотного закрывания; обнаружено затекание осадков по периметру здания хранилища, карнизный свес над обваловкой короткий; обнаружены просветы в стенах и перегородках между холодильником и камерой хранения картофеля, обшивка выполнена без перевязки швов; отсутствует мебель и оборудование, предусмотренные проектом; территория перед хранилищем выполнена бетоном, проектом предусмотрена асфальтобетонная смесь и тротуарная плитка; помещение компрессорной вынесено на восточную сторону хранилища, по проекту компрессорная должна быть расположена с торца хранилища; размеры хранилища не соответствуют заявленным на отбор и составляют 70*24, общая площадь 1680 кв.м., вместо 1440 кв.м.

Комиссией на стороны возложены обязанности по устранению недостатков работ, проведению пуско-наладочных работ системы вентиляции и климат-контроля, по проведению государственной экспертизы проекта в полном объеме для обеспечения ввода его в эксплуатацию и выполнение всех технических условий; согласование с проектной организацией внесенных изменений; обеспечение ввода объекта в эксплуатацию в 2016 году.

Недостатков, отраженных сторонами в рекламационном акте №1 комиссией не установлено.

Подрядчик с зафиксированными в акте от 26.08.2016 недостатками согласился частично, указывает на то, что испытания вентиляционной системы, акты испытания холодильного оборудования и акты электрооборудования представлены заказчику, здание не подключено к электроснабжению ввиду невыполнения заказчиком ТУ по технологическому присоединению, устройство защитных козырьков со стороны фасада, устройство защит лопастей вентиляторов, заделка примыкания отсекающей перегородки и вентиляторов, не предусмотрены проектом, замена покрытия территории согласовано с заказчиком, остальные дефекты устранены, либо не являются таковыми.

Из содержания направленной истцом в адрес ответчика 26.11.2016 претензии (л.д.91-93 т. 1) следует, что в качестве недостатков работ заказчик указывает на отсутствие исполнительной документации, несоответствие параметров построенного объекта ПСД и разрешению на строительство, на несоответствие работ проекту и смете в части асфальто-бетонного покрытия, озеленения, использованных материалов, количества инвентаря, а также ошибки и завышения при составлении актов КС-2.

Также в материалах дела имеются акт несоответствия выполненных и оплаченных работ, проверки исполнительной документации, акт контрольного обмера от 14.02.2017, в которых зафиксированы замечания к предъявленной исполнительной документации, а также замечания в части качества работ: необходимость устранения обваловки в соответствии с откорректированными проектными решениями, наличие просветов в местах примыканий ворот, кафельная плитка в санузлах заменена на плиты Атепана, отсутствует плитка на полах, ввиду неработающей системы вентиляции имеются выступления пятен ржавчины, грибковые образования.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы истца и представленные доказательства, в том числе переписку сторон с указаниями заказчика о замене покрытия проездов бетоном взамен предусмотренного проектом, замене используемых в ходе строительства и отделочных работ материалов, уменьшении объема работ по благоустройству за счет выполнения дополнительных работ, приходит к выводу о том, что сами по себе заявленные обстоятельства не являются основанием для возложения на подрядчика ответственности в виде возмещения убытков, поскольку замечания к исплнительной документации в части арифметических ошибок, завышений, либо отсутствия выполненных работ и замены материалов в ПСД, недостатками по смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не являются; как верно указано судом первой инстанции, о возложении на ответчика обязанности по устранению заявленных недостатков либо взыскании стоимости их устранения не заявлено, обстоятельства их фиксации не соответствуют условиям спорных договоров.

Кроме того, заявленные к взысканию денежные средства перечислены ответчику истцом в связи с исполнением обязательств на основании актов сдачи-приемки работ, факт выполнения которых сторонами не оспаривается, в связи с чем не могут быть признаны убытками истца.

Иными словами, требование ООО «Стройснаб Восток» по сути заключается в возврате суммы, оплаченной за фактически выполненные работы, а не во взыскании убытков. 

При этом, оценивая доводы и возражения сторон относительно несоответствия объекта содержанию проектно-сметной документации и разрешению на строительство, что лишает истца возможности его использовать, суд апелляционной инстанции установил, что утверждения истца относительно недоказанности факта корректировки ООО «Архпроект» спорной ПСД с изменением параметров объекта, размещения откорректированной ПСД с параметрами хранилища 24*70 в составе аукционной документации, а также ее передачи подрядчику и ООО «Бигсан», опровергаются совокупностью исследованных доказательств, а именно: сведениями с сайта http://zakupki.gov.ru где заказчиком размещена ПСД с параметрами хранилища 24-70 (схемы, чертежи, сметная документация, содержание которой соответствует согласованному сторонами сметному расчету к договору), в том числе  разъяснением заказчика относительно объемов подлежащих выполнению работ, соответствующих сметной документации, обозначенной как «Сводные, объектные ОВОЩЕХРАНИЛИЩЕ - Троицкое - 70 метров.xlsx» и согласованному сторонами сметному расчету к договору;  представленными третьими лицами пояснениями и доказательствами в их обоснование; перепиской сторон о согласовании изменений со схемами, отражающими согласование истцом технических решений в отношении объекта, уже имеющего параметры 24*70; а также актом контрольного обмера от 14.02.2017, содержание которого указывает на то, что выполненная третьим лицом ООО «Архпроект» ПСД подвергалась им корректировке как до начала строительства так и во время выполнения работ, в связи с чем истец был осведомлен о необходимости прохождения впоследствии государственной экспертизы (л.д.63 т. 1), для чего комиссией осуществлена проверка состояния и комплектности ПСД.

Из пояснений третьих лиц следует, что спорная проектно-сметная документация по указанию заказчика  изменена в части  параметров объекта, строительство  осуществлялось подрядчиком на основании документации, полученной от истца.

Вышеприведенные доказательства согласуются между собой, и последовательно указывают на одни и те же обстоятельства размещения истцом извещения на проведение конкурсных процедур на строительство спорного объекта с параметрами 24*70, отсутствия каких-либо возражений относительно выполнения работ подрядчиком в соответствии с откорректированной ПСД с указанными параметрами, в то время как заявленные истцом в качестве доказательств передачи подрядчику ПСД с параметрами объекта 24*60 акт передачи рабочей документации (л.д.22-82 т. 4), а также файлы изображений из папки PDF, прикрепленной в составе ПСД на сайте http://zakupki.gov.ru обстоятельства получения документации с параметрами объекта 24*60 подрядчиком и третьим лицом, не подтверждают, а также противоречат перечисленной выше совокупности.

В части заявленного истцом ходатайства о проведении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Ходатайство о проведении экспертизы, может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такие ходатайства могут быть удовлетворены апелляционной инстанцией, в том числе в случае, если судом первой инстанции такие ходатайства были необоснованно отклонены.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции, ответчиком заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы с постановкой перед экспертами ряда вопросов относительно соответствия спорного объекта проектно-сметной документации, техническому заданию к договору, действующим стандартам, нормам и правилам производства данных видов работ, с определением характера недостатков и стоимости их устранения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Суд первой инстанции, отказывая в ходатайстве, указал на отсутствие предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований.

Разрешая вопрос о правомерности выводов суда первой инстанции в части отказа в назначении экспертизы, апелляционный суд исходит из того, что факт создания ответчиком объекта с параметрами 70*24 сторонами не оспаривается, иные поставленные ответчиком вопросы на разрешение экспертов для рассмотрения и разрешения настоящего спора, с учетом заявленных истцом требований, значения не имеют.

При таких обстоятельствах, оснований признать неправомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства у судебной коллегии отсутствует, оснований для рассмотрения и удовлетворения аналогичного ходатайства, заявленных суду апелляционной инстанции, не имеется.

Таким образом, доказательств наличия на стороне АО «Совхоз Южно-Сахалинский» убытков, вины ответчика в возникновении ситуации, порождающей убытки, и возникшими убытками истец суду не представил, размер ущерба истцом не доказан, документально не обоснован.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в полном объеме.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу.

Апеллянт не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2019 по делу №А59-4336/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина

Е.Н. Номоконова