АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-4868/2020

17 марта 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 17.06.2019),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 12.03.2021 № 27)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Солена»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2020

по делу № А28-4868/2020 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Солена» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третьи лица – муниципальное унитарное предприятие «Кировские тепловые сети» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Вятская дорожно-строительная компания» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Солена» (далее  –  ООО «Солена», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее  –  Управление, антимонопольный орган) от 05.03.2020 № 043/07/3.2-137/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие «Кировские тепловые сети» (далее – Предприятие, МУП «Кировские тепловые сети»), общество с ограниченной ответственностью «Вятская дорожно-строительная компания» (далее – ООО «Вятская дорожно-строительная компания»).

Решением  суда первой инстанции от 10.08.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда  от 02.11.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, заказчиком не соблюдены требования к описанию предмета закупки, что привело к ограничению числа потенциальных участников торгов и нарушению требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках). Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

 Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Третьи лица отзывы не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 17.02.2020 в Управление поступила жалоба ООО «Солена» на действия заказчика МУП «Кировские тепловые сети» при проведении открытого запроса котировок на поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А. Согласно жалобе Общества содержащиеся в извещении требования к закупаемому продукту ограничивают круг возможных участников закупки в связи с указанием в наименовании предмета закупки на марку А, в то время как продукция отдельных производителей, имеющая физико-химические показатели, соответствующие показателям, приводимым в техническом задании заказчика, не имеет данной марки, что может свидетельствовать об указании в извещении об осуществлении запроса котировок на продукцию единственного производителя – публичного акционерного общества «Уралкалий», изготавливающего концентрат минеральный «ГАЛИТ» по ТУ 2111-044-00203944-2011, в том числе с присвоением марки А. При этом возможность поставки эквивалентной продукции Предприятием не предусмотрена. Жалоба заявителя рассмотрена ответчиком в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом установлено, что 12.02.2020 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении открытого запроса котировок № 32008872380 на поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А. Заказчиком выступило МУП «Кировские тепловые сети». Начальная (максимальная) цена договора – 1 780 299 рублей с учетом НДС. Дата и время окончания подачи заявок – 19.02.2020 в 12 часов 00 минут.

К извещению от 12.02.2020 приложен проект договора на поставку названного товара, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке в силу пункта 5.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг муниципального унитарного предприятия «Кировские тепловые сети», утвержденного директором Предприятия 14.08.2019. В соответствии с пунктом 7 извещения от 12.02.2020 определение качественных характеристик предмета закупки осуществляется в соответствии с приложением к договору. 

Описание предмета закупки содержится в техническом задании – приложении № 1 к договору на поставку, согласно которому заказчику требуется концентрат минеральный «ГАЛИТ»: марка А, кристаллический продукт, массовая доля хлористого натрия не менее 97 процентов, массовая доля нерастворимого в воде остатка не более 0,6 процента, массовая доля Mg2+ не более 0,1 процента, 300 тонн.

Из содержания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 20.02.2020№ 3/2020 следует, что на участие в закупке подано две котировочные заявки, признанные соответствующими требованиям законодательства. По результатам рассмотрения котировочных заявок победителем признано ООО «Вятская дорожно-строительная компания».

По итогам рассмотрения жалобы комиссия Управления приняла решение от 05.03.2020 № 043/07/3.2-137/2020, которым признала жалобу ООО «Солена» необоснованной, указав на то, что требование к предмету закупки в виде марки А согласуется с содержанием карты водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭЦ МУП «Кировские тепловые сети», которой предусмотрено использование для фильтра очистки воды концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А, потребность в установлении подобной характеристики товара Предприятием обоснована. Поскольку предметом закупки является поставка соответствующего товара, а не его производство, поставщиком может выступать любое заинтересованное лицо, доказательств невозможности поставки товара, необходимого заказчику, заявителем не представлено. Ограничения количества участников закупки антимонопольным органом не выявлено.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Федерального закона № 223-ФЗ, принимая во внимание постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

На основании части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как видно из материалов дела, ООО «Солена», обратившееся в Управление в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с жалобой на действия заказчика, не подавало котировочную заявку. Оспаривая действия Предприятия, Общество сослалось на нарушение предусмотренного законодательством порядка проведения торгов, указав на то, что описание предмета закупки, данное МУП «Кировские тепловые сети», создает необоснованное ограничение круга потенциальных участников торгов. 

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке.

На основании части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе такими принципами как информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. 

Из части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что при проведении запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности, создание участнику (нескольким участникам) запроса котировок преимущественных условий участия в запросе котировок, если иное не установлено федеральным законом.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением ряда случаев, приведенных в настоящей статье.

В соответствии с пунктом 5.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг муниципального унитарного предприятия «Кировские тепловые сети» в перечень сведений, подлежащих отражению в извещении о проведении запроса котировок, должны быть включены сведения, указанные в пункте 1.8.2 настоящего Положения, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, его безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Суды установили, что соответствующее указание на марку закупаемого вещества обусловлено потребностью МУП «Кировские тепловые сети», подтвержденной картой водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭС МУП «КТС». Данная карта определяет индивидуальные условия работы оборудования, способствует функционированию без повреждения входящих в его состав элементов. Эксплуатация оборудования должна осуществляться в точном соответствии с представленной в карте информацией, отступление от приводимых в ней данных может стать причиной выхода из строя установки.

Пункт 2.7 карты водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭС МУП «КТС» указывает на необходимость применения концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А.

Отличие концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А от иных марок проводится по гранулометрическому составу, и, как следствие, периоду растворения в воде, присутствию в составе дополнительных примесей и количеству нерастворимого осадка.

Суды обоснованно посчитали, что, принимая во внимание то обстоятельство, что закупка организована с целью обеспечения деятельности заказчика, связанной с эксплуатацией технически сложного комплекса водоподготовительной установки, запрос характеристик вещества, используемого в данной установке, согласно сопроводительной технической документации к указанной установке, является обоснованным.

ООО «Солена»  указывает на несоблюдение Предприятием требований  Федерального закона № 223-ФЗ к описанию предмета закупки, а также об ограничении действиями заказчика круга потенциальных участников запроса котировок.

Проанализировав котировочную документацию,  суды установили, что требования к качеству, свойствам товара, являющиеся значимыми для Предприятия, определены и детализированы заказчиком самостоятельно, исходя из его потребностей. Указанная                    МУП «Кировские тепловые сети» характеристика товара позволила наиболее точно описать требования заказчика к предмету закупки, нарушений требований статей 3, 4 Закона о закупках, суды  не установили.

Суды верно указали, что при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры предмета закупки, которые являются определяющими для него. При этом указание Предприятием особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы МУП «Кировские тепловые сети» с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Предъявленные заказчиком требования к поставляемому товару распространяются на всех участников запроса котировок, поэтому любое лицо обладает возможностью закупить и поставить требуемый товар.

Отсутствие у отдельных лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении Предприятием прав этих лиц, а также об ограничении числа участников торгов. Заявителем жалобы не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих невозможность поставить товар, указанный в извещении об осуществлении запроса котировок.

Также согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 20.02.2020 № 3/2020 на участие в закупке юридическими лицами, готовыми осуществить поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А, было подано две котировочных заявки, при этом обе заявки признаны соответствующими требованиям законодательства.

Указание заказчиком в извещении о запросе котировок на марку А свидетельствует о требовании к гранулометрическому составу товара (степени помола), обоснованному техническими условиями его использования в водоподготовительной установке и являющемуся качественной характеристикой вещества.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о соблюдении заказчиком установленных Федеральным законом                  № 223-ФЗ требований, предъявляемых к описанию предмета закупки, а также принципов закупочной деятельности.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, рассмотрены судом округа и отклонены, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права, основаны на их неверном толковании и направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами обеих инстанций, и сделанных на их основе выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

Дополнение к кассационной жалобе, представленное ООО «Солена», не принимается судом округа, поскольку оно подано с нарушением пункта 3 части 4 статьи 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (к жалобе не приложены копии документов, подтверждающих направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий кассационной жалобы).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2020 по делу №  А28-4868/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Солена» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью «Солена».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

А.И. Чиграков

 Судьи

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева