АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5637/22 

Екатеринбург

28 сентября 2022 г.

Дело № А50-16900/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2022 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Тороповой М.В., Лазарева С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО1 рассмотрел в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Уральского округа путем использования систем видеоконференц-связи кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление технического заказчика» (далее - МКУ «УТЗ») на решение Арбитражного суда Пермского края от 31.01.2022 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

МКУ «УТЗ» - ФИО2 (доверенность от 13.01.2022);

общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Основа» (далее - общество СК «Основа») - ФИО3 (доверенность от 13.07.2020).

Общество СК «Основа» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к МКУ «УТЗ» о признании не подлежащим исполнению требования от 30.06.2020 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии на сумму 165 484 руб. 59 коп.. и освобождении от осуществления уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 165 484 руб. 59 коп. (с учетом изменения предмета иска принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество Банк «ФК Открытие» (далее – Банк), общество с ограниченной ответственностью «Росмаш» (далее  - общество «Росмаш»).

Решением Арбитражного суда Пермского от 31.01.2022 исковые требования удовлетворены. 

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 решение суда оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе МКУ «УТЗ» просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

Заявитель считает, что оснований для применения судами положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации не имелось, поскольку истец не приостанавливал выполнение работ в установленном законе порядке. По мнению заявителя жалобы, обязанность по разработке рабочей документации была возложена на подрядчика. Слова о передаче рабочей документации от заказчика к подрядчику были включены в муниципальный контракт ошибочно. Заявитель также считает выводы строительно-технической экспертизы ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела.

Общество СК «Основа» в отзыве просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

При рассмотрении сопора судами установлено, что между обществом СК «Основа» (подрядчик) и МКУ «УТЗ» (заказчик) заключен муниципальный контракт от 21.06.2019 № 9 на выполнение работ по строительству объектов недвижимого имущества и инженерной инфраструктуры на территории Экстрим-парка (далее - контракт), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется на свой риск и под свою ответственность в конечный и промежуточные сроки выполнить работы по строительству объектов недвижимого имущества и инженерной инфраструктуры на территории экстрим-парка (далее - объект), в соответствии с техническим заданием заказчика (приложение № 1), сводным сметным расчетом с локальными сметными расчетами (приложение № 2), графиком выполнения работ (приложение № 3), проектной и рабочей документацией (приложение № 4), перечнем возможных видов и объемов работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (приложение № 6), техническими регламентами, а заказчик обязуется обеспечить контроль за ходом выполнения работ, произвести приемку и оплату выполненных надлежащим образом работ в размере и сроки, установленные настоящим контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта начало выполнения работ: с даты заключения контракта, окончание выполнения работ: не позднее 336 календарных дней с даты заключения контракта. Сроки выполнения отдельных этапов работ (промежуточные сроки) определяются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 3), т.е. срок исполнения контракта с 21.06.2019 по 22.05.2020 года.

Общая стоимость работ по контракту (цена контракта) составляет 62 782 310 руб., НДС не облагается (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.2 контракта заказчик обязан передать подрядчику по акту приема-передачи в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего контракта: площадку для производства работ на объекте, рабочую документацию со штампом «в производство работ», копию разрешения на строительства объекта, копию приказа о назначении уполномоченного представителя. 

В силу пункта 13.1 контракта исполнение подрядчиком обязательств по контракту в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) обеспечивается одним из следующих способов: безотзывной банковской гарантией в размере 10% от начальной максимальной цены Контракта (6 287 231 рубль 00 копеек).

Согласно пункту 13.2.1 контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия Контракта не менее чем на 1 (один) месяц.

Банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленной до окончания срока действия банковской гарантии. Банковская гарантия, предоставляемая подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий (пункт 13.2.2 контракта).

Обеспечение исполнения контракта обеспечивает исполнение подрядчиком всех обязательств подрядчика по контракту, а также обязательств, связанных с его ненадлежащим исполнением подрядчиком, включая обязательства по возмещению заказчику убытков, а также обязательств подрядчика по уплате заказчику неустоек (штрафов, пеней), начисленных заказчиком в связи с неисполнением подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств (пункт 13.5 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, заказчик имеет право за счет обеспечения исполнения контракта получить (удержать) сумму, равную сумме денежных средств, которую подрядчик обязан уплатить заказчику в качестве неустойки (штрафов, пеней) или в качестве возмещения убытков, либо иной сумме денежных средств, подлежащей уплате подрядчиком заказчику по контракту (пункт 13.6 контракта).

Ответственность сторон закреплена в разделе 9 контракта.

В соответствии с пунктом 9.1 контракта за неисполнение либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств стороны настоящего контракта несут ответственность в соответствии с частями 5 - 9 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063».

В силу пункта 9.2.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 9.2.2 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Поскольку подрядчиком был нарушен срок окончания работ по муниципальной контракту, МКУ «УТЗ» 30.06.2020 предъявило Банку требование об осуществлении оплаты по банковской гарантии неустойки на основании пункта 9.2.2 контракта за нарушение срока выполнения работ за период с 23.05.2020 по 09.06.2020 в размере 165 484 руб. 59 коп. 

Полагая, что данное требование является недействительным, общество СК «Основа» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу об обоснованности и доказанности заявленных истцом требований. Установив, что на основании пункта 5.1.2 контракта заказчик был обязан передать рабочую документацию, а из материалов дела следует, что в период производства работ происходила интенсивная переписка сторон по вопросу ее несвоевременного предоставления и изменения, суд первой инстанции указал, что вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ не имеется. 

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддержал, дополнительно указав, сам по себе факт формального не приостановления работ не может свидетельствовать о наличии оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде начисления неустойки, поскольку материалами дела не подтверждается вина истца в нарушении сроков выполнения работ.  

Изучив доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (пункт 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 379 Гражданского кодекса Российской Федерации принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (ст. 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Из материалов дела следует, что истцом оспаривается требование ответчика, предъявленное по банковской гарантии, об оплате неустойки на основании пункта 9.2.2 контракта за нарушение срока выполнения работ за период с 23.05.2020 по 09.06.2020 в размере 165 484 руб. 59 коп. 

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, а том числе муниципальный контракт от 21.06.2019 № 9 в пункте 5.1.2 которого предусмотрено, что заказчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания контракта, то есть до 28.06.2019, был обязан передать подрядчику рабочую документацию, письмо заказчика от 27.08.2019 № 059-34/1-01-09-1-710, в котором указано, что рабочая документация в части будет представлена 26.08.2019, то есть с нарушением срока установленного контрактом почти на два месяца, учитывая, что подрядчиком оспаривается требование заказчика об уплате неустойки за период с 23.05.2020 по 09.06.2020 (то есть за 17 дней просрочки), суды пришли к обоснованному выводу о том, что выставление заказчиком требования об уплате неустойки на основании пункта 9.2.2 контракта за нарушение срока выполнения работ за период с 23.05.2020 по 09.06.2020 в размере 165 484 руб. 59 коп. является неправомерным, в связи с чем обоснованном удовлетворили заявленные исковые требования.  

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что обязанность по передаче рабочей документации него отсутствовала, поскольку ее должен был разрабатывать подрядчик, рассмотрен и обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции. Такая позиция противоречит как условиям муниципального контракта (пункт 5.1.2), так и последующему поведению сторон из которого следует, что именно заказчик на всем протяжении договора представлял подрядчику рабочую документацию.   

При этом необходимо отметить, что предметом рассмотрения настоящего спора являлось требование истца об оспаривании правомерности начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 23.05.2020 по 09.06.2020 в размере 165 484 руб. 59 коп. 

Выводы судов об отсутствии со стороны подрядчика нарушения сроков выполнения работ вне заявленного периода являются преждевременными, поскольку, как следует из пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017)  при несовершении заказчиком действий, предусмотренных договором, до совершения которых исполнитель муниципального контракта не мог исполнить свои обязательства, необходимо устанавливать период просрочки заказчика, который продлевает сроки исполнения обязательств подрядчика, чего судами вне заявленного периода сделано не было. 

Делая вывод о фактическом приостановлении работ подрядчиком, что влечет за собой освобождение его от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, суды не проверили соблюдения подрядчиком условий и порядка приостановления работ предусмотренных статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Что касается назначенной определением суда первой инстанции от 25.08.2021 экспертизы, суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В определении от 25.08.2021 суд первой инстанции поставил следующий вопрос перед экспертом: определить нормативный срок производства всего объема работ по муниципальному контракту № 9 на выполнение работ по строительству объектов недвижимого имущества и инженерной инфраструктуры на территории экстрим-парка ИКЗ 193590229305859040100101800010000414 от 21.06.2019 с учетом корректировки проектной и рабочей документации?

Между тем вопрос об определении срока выполнения работ, в данном конкретном случае связан с толкованием условий контракта и, следовательно, являясь правовым, относится к компетенции арбитражного суда, а не эксперта. В связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения по делу экспертизы.

Вместе с тем указанные выводы судов не могут служить основанием к отмене решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной  инстанции, поскольку не привели к принятию неправильных по существу судебных актов. 

Процессуальных нарушений, в том числе являющихся в силу норм части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебных актов, судами при рассмотрении дела не допущено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба МКУ «УТЗ» - без удовлетворения.

Поскольку определением Арбитражного суда Уральского округа от 22.08.2022 заявителю жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с МКУ «УТЗ» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 31.01.2022 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление технического заказчика» – без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Управление технического заказчика» в федеральный бюджет Российской Федерации государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 3000 руб. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий           С.Э. Рябова 

Судьи           М.В. Торопова 

                                                                                             С.В. Лазарев