АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-5996/2018

город Кемерово

26 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 26 июля 2019 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Васильевой Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску  

общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Администрации города Кемерово (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное бюджетное учреждение «Жилкомцентр», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью  «Кузбасский центр дорожных исследований», город Кемерово,

о признании незаконным решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, взыскании долга в сумме 6228174 руб. 41 коп.,

при участии в заседании до перерыва руководителя истца ФИО2,  представителя истца ФИО3, доверенность от 1 марта 2018 года, представителя ответчика ФИО4, доверенность от 17 декабря 2018 года,

установил:

В Арбитражный суд Кемеровской области 3 апреля 2018 года поступило исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово (ООО ПСК «Континент», истец) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Кемерово (УЖКХ Администрации города Кемерово, ответчик) о признании незаконным решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, взыскании долга в сумме 6228174 руб. 41 коп., из которого  6152346 руб. 74 коп. задолженность по оплате работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, выполненных по муниципальному контракту  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, 75827 руб. 67 коп. пени за период с 12 февраля 2018 года по 3 апреля 2018 года. Истцом также заявлены требования о взыскании пени с 4 апреля 2018 года по день фактической оплаты долга. Исковые требования мотивированы тем, что работы по муниципальному контракту были выполнены качественно и в установленный срок, выявленные в процессе приемки работ недостатки носят несущественный, устранимый характер, ответчик необоснованно принял решения об отказе от исполнения муниципального контракта и не оплатил выполненные работы.

Определением от 10 апреля 2018 года суд принял к производству  исковое заявление, привлек  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное бюджетное учреждение «Жилкомцентр», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, МБУ  «Жилкомцентр», третье лицо), назначил дело к разбирательству в предварительном судебном заседании 15 мая 2018 года. 

В предварительном судебном заседании истец уточнил заявленные требования,  просил суд признать незаконным решение об одностороннем отказе Администрации города Кемерово от исполнения муниципального контракта №07-03-07/4400 от 22 декабря 2017 года, взыскании с Администрации города Кемерово 6152346 руб. 74 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по муниципальному контракту  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, 75827 руб. 67 коп. пени за период с 12 февраля по 3 апреля 2018 года, а также пени с 4 апреля 2018 года по день фактической оплаты долга. Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) принял уточненные требования к рассмотрению. 

Истец заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Ответчик в отзыве на иск возражал, поскольку работы были выполнены истцом  ненадлежащим образом  - выявлен ряд недостатков, отраженных  в акте проверки качества выполненных работ от 26 октября 2017 года, которые не были устранены подрядчиком, по результатам лабораторного исследования 16 ноября 2017 года выявлены отклонения по уровню водонасыщения асфальтобетона из устроенного покрытия, несоответствия толщины его верхнего и нижнего слоя), не сданы должным образом заказчику (представлен не полный пакет отчетной документации), решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта соответствует закону. 

Протокольным определением от 15 мая 2018 года суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании 4 июня 2018 года.

1 июня 2018 года от третьего лица поступил отзыв, в котором указано на то, что на 30 сентября 2017 года  истцом не были выполнены обязанности, предусмотренные пунктами 2.1, 5.3.14, 5.3.22, 7.2. 7.3 муниципального контракта  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года; 11  и 18 октября2017 года истцу были выданы замечания о необходимости проведения работ по уборке валунов, скопления воды на тротуаре, разравниванию грунта и т.д. По состоянию на 20 октября 2017 года  требования истцом не были выполнены в полном объеме, в связи с чем, истцу срок устранения замечаний был продлен, однако и к вновь установленному сроку недочеты выполненных работ устранены не были. Между тем, 27 октября 2017 года истец сдал в МБУ  «Жилкомцентр» документы, которые были возвращены по причине представления неполного пакета документов; 22 декабря 2017 года истец сдал документы повторно, при этом выявленные замечания в полном объеме не устранил, и не представил полный паспорт объекта. По ходатайству истца судебное разбирательство по делу было отложено протокольным определением от 4 июня 2018 года до 19 июня 2018 года. Определением от 19 июня 2018 года судебное разбирательство по делу отложено в судебном заседании 10 июля 2018 года.

Определением от 10 июля  2018 года суд удовлетворил ходатайство истца о назначении  судебной экспертизы, назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, приостановил производство по делу до поступления в суд заключения эксперта. 

18 сентября 2018 года в суд поступило заключение эксперта  №4/557 от 14 сентября 2018 года. Определением от 19 сентября 2018 года суд возобновил производство по делу, отложил судебное разбирательство в судебном заседании  8 октября 2018 года, впоследствии до 3 декабря 2018 года для обеспечения допроса эксперта по ходатайству истца. После пояснений эксперта представитель ответчика заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в целях проверки качества выполненных истцом работ, поскольку в рамках проведенной судебной  экспертизы анализ проб покрытия не производился. Протокольным определением суд откладывал  судебное разбирательство по делу до 26  декабря 2018 года.

В судебном заседании 26 декабря 2018 года представители истца и ответчика поддержали предложение суда привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью  «Кузбасский центр дорожных исследований», город Кемерово (ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований»), поскольку на основе заключения данной организации как эксперта было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Определением от 26 декабря 2018 года суд  привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований», отложил судебное разбирательство по делу в судебном заседании 28 января 2019 года.

В судебном заседании 28 января 2019 года руководителем ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» были даны пояснения относительно проведенной проверки качества работ,  результаты которой оформлены  актом №764/17 от 16 ноября 2017 года. Представитель истца представил в материалы дела письменное ходатайство об исключении из числа доказательств по делу  заключения эксперта ФИО5 эксперта  №4/557 от 14 сентября 2018 года,   назначении повторной судебной экспертизы.

Определениями от 28 января 2019 года, 20 февраля 2019 года суд  откладывал судебное разбирательство по делу до  20 февраля 2019 года, затем до 5 марта 2019 года.

Определением от 5 марта 2019 года суд по ходатайству ООО ПСК «Континент»  назначил по делу повторную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью Международное бюро судебных экспертиз оценки и медиации «МБЭКС», город Новосибирск ФИО6 и ФИО7. Производство по делу было приостановлено до поступления в суд заключения эксперта.

Определением от 5 июня 2019 года суд возобновил производство по делу в связи с поступлением в суд заключения экспертов №Т38-03/19, отложил судебное разбирательство по делу в судебном заседании 1 июля 2019 года, в котором объявлял перерыв до 2 июля 2019 года. В судебном заседании суд приступил к исследованию заключения экспертов №Т38-03/19. Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове  экспертов ФИО6 и ФИО7 для дачи пояснений по заключению №Т38-03/19.

Определением от 2 июля 2019 года суд вызвал в судебное заседание экспертов ФИО6 и ФИО7, отложил судебное разбирательство по делу в судебном заседании 24 июля 2019 года. 

В судебном заседании эксперты дали пояснения по заключению №Т38-03/19, ответили на вопросы представителя ответчика и суда. Представитель истца на исковых требованиях настаивал. Представитель ответчика просил в удовлетворении иска отказать.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив обстоятельства и материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что 4 июля 2017 года между Администрацией города Кемерово (заказчик) и ООО ПСК «Континент» (подрядчик) по итогам проведения электронного аукциона (протокол №0339300000117000363 от 20 июня 2017 года) был заключен муниципальный контракт  №Ф.2017.252481, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства  выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту) в срок до 30 сентября 2017 года, а заказчик обязался произвести оплату фактически выполненных  работ и приемку результатов выполнения работ. 

Цена контракта составила 6152346 руб. 74 коп. (пункт 3.1 муниципального контракта). В соответствии с пунктом 3.9 муниципального контракта оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение пятнадцати дней с даты подписания заказчиком документов о приемке работ, предусмотренных пунктом 7.3 контракта.

По условиям муниципального контракта подрядчик, в частности,  обязался обеспечить выполнение работ надлежащего качества в соответствии с выданной заказчиком рабочей документацией, строительными и иными нормами и правилами, в соответствии с условиями  контракта. В силу пункта 5.3.3 контракта все работы и применяемые в ходе работ материалы  и конструктивные элементы должны соответствовать  требованиям проекта, ГОСТов, СНиПам и другим нормативным требованиям, правилам, а также иметь соответствующие технические паспорта, сертификаты и другие документы. 

Согласно пункту 7.2 муниципального контракта в течение 10  рабочих дней со дня завершения всех работ подрядчик письменно извещает заказчика о готовности результата работ с приложением  акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, и организует его приемку с указанием даты и времени по согласованию с заказчиком. Работы принимаются в течение трех месяцев со дня получения акта приемки.  

В соответствии  с пунктом 7.3 контракта  после завершения работ подрядчик предоставляет заказчику паспорт объекта, включающий в себя:

- отчет по объекту,

-  акт о приемке выполненных работ по форме КС-2,  справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3,

- акт о приемке объекта в эксплуатацию по форме КС-14,

- счета-фактуры на выполненные работы,

- гарантийный  паспорт,

- фотографии объекта  до и после ремонта (вид с одинаковых точек).

- акты освидетельствования скрытых работ,

- копии сертификатов на материалы,

- журнал производства работ.

Заказчик в течение трех месяцев  со дня получения полного пакета отчетной документации обязан предоставить подрядчику подписанный паспорт либо мотивированный отказ от его приемки (пункт 7.4 контракта).

Контракт вступил в силу с момента его заключения со сроком действия до 30 декабря 2017 года (пункт 15.5 контракта).

Правоотношения, возникшие между сторонами на основании вышеуказанного муниципального контракта, квалифицируются судом как правоотношения из договора подряда, урегулированные нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) и  положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года  N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда (часть 1 статьи 721 ГК РФ). Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ). 

Общие нормы об  одностороннем отказе от договора изложены в статье 450.1 ГК РФ, согласно которой данное право может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Специальные нормы, регулирующие порядок  одностороннего отказа от исполнения контракта, изложены в статье 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой пункту 9 которой заказчик вправе принять такое решение по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Наличие такого права  у сторон муниципального контракта №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года предусмотрено его пунктом 12.4. Частью 3 статьи 723 ГК РФ для обязательств, возникших из договоров подряда, предусмотрены основания для отказа от исполнения договора: если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

После завершения  работ истец 27 октября 2017 года предоставил ответчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2,  справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму контракта 6152346 руб. 74 коп., доказательства чего, как указывает истец, у него не сохранились, однако  данные обстоятельства изложены в претензии ответчику №102 от 29 декабря 2017 года. Документы о приемке выполненных истцом работ ответчик не подписал. В претензии также указано на то, что 12 декабря 2017 года заказчиком были выданы корректировки по КС-2 и КС-3, исправленные документы были вновь сданы заказчику 15 декабря 2017 года. 20 декабря 2017 года подрядчику сотрудниками куратора (МБУ  «Жилкомцентр») были возвращены  все остальные, ранее переданные документы на доработку, после чего  22 декабря 2017 года ООО ПСК «Континент» передало документы заказчику. 

На указанную претензию ответчик 5 марта 2018 года дал ответ (том 1 л.д. 21-22) о том, что 26 октября 2017 года в ходе обследования отремонтированной территории с привлечением представителей подрядчика, МБУ «Жилкомцентр», общественных организаций были установлены недостатки:  следы от катка вдоль бортового камня, около 5-го подъезда бортовой камень имеет уступы, колодец не очищен от асфальта, за домом следы от катка.

Заказчик ссылается  на результаты проведенного обследования, а также испытаний  пробы асфальтобетона из устроенного покрытия специалистами  ООО «Кузбассдорстрой», зафиксированные в акте проверки качества выполнения работ по благоустройству дворовой территории от 26 октября 2017 года (том 2 л.д. 33-41): локальные места с неоднородной текстурой покрытия; следы от прохода уплотняющей техники; превышение крышки люка колодца над асфальтобетонным покрытием; уступы в стыках бортовых камней в плане и профиле; результаты лабораторного испытания пробы асфальтобетона показали отклонения по  водонасыщению (12,5 н/переформ/6,3 переформ. при норме до 5,0) и уплотнению (0,91 при норме не менее 0,93).  

В ответе на претензию №102 от 29 декабря 2017 года ответчик подтвердил факт получения от истца пакета документов по выполненным работам 27 октября 2017 года, однако указал на то, что истцом были  представлены не корректные акты освидетельствования скрытых работ,  и ввиду неполноты пакета документов ответчик оснований для исполнения требований истца об оплате стоимости работ не усмотрел.

16 ноября 2017 года  Администрацией г. Кемерово заказчику было выдано предписание об устранении недостатков в течение десяти дней, а после получения результатов испытания  проб асфальтобетона ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований» (выявлены отклонения по водонасыщению и толщине верхнего и нижнего слоев), ООО ПСК «Континент»  28 ноября 2017 года  было направлено дополнительное предписание об устранении нарушений (том  2 л.д. 30-32).

Ввиду выявленных нарушений, ответчик, воспользовался правом на односторонний отказ от исполнения контракта,   направил в адрес истца соответствующее решение от 22 декабря 2017 года.

В качестве оснований принятия данного решения заказчик сослался на пункты 1.1, 2.1. 12.4 муниципального контракта о том, что работы выполнены ненадлежащим образом, недостатки работ не устранены, приема работ в 2017 года невозможна), по причине выявленных отклонений  в качестве асфальтобетонного покрытия от требований, предусмотренных СП 82.133330.2016. СП.78.13330.2012 и условиям муниципального контракта  по уровню водонасыщения и толщины верхнего слоя  асфальтобетона  требованиям СП 82.13330.2016 и проекту, несоответствии толщины нижнего слоя; по причине того, что покрытие отличается неоднородностью по плотности, некачественно устроены сопряжения полос  укладки асфальтобетонной смеси. 

Посчитав, незаконным односторонний отказ ответчика от исполнения контракта, поскольку направлен он истцу уже после завершения последним работ, выполненных, по мнению истца, в установленные сроки с недостатками по качеству, не являющимися существенными, не препятствующими использованию результата работ и устранимыми по гарантийным обязательствам подрядчик, обратился в суд  с исковыми требованиями о признании данного отказа недействительным. 

В силу части 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В материалах настоящего дела имеются результаты проверки проб асфальтобетона, отобранных 30 сентября 2017 года специалистами ООО «ДСУ №1», сделавшими вывод по итогам испытаний образцов  о том, что коэффициенты водонасыщения  и уплотнения  асфальтобетона соответствуют требованиям СНиП III-10-75 (том 1 л.д. 110-112), отобранных 26 октября 2017 года специалистами ООО «Кузбассдорстрой», сделавшими вывод по итогам испытаний образцов  о том, что качество уплотнения и водонасыщения  не соответствуют требованиям СП 82.133330.2016 (том 2 л.д. 39-41); 5 ноября 2017 года специалистами ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований»,  сделавшими вывод по итогам испытаний образцов  о том, что качество  верхнего слоя асфальтобетона не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 82.133330.2012 по водонасыщению, отклонения толщин от проектных, превышают допустимые значения. 

В рамках дела экспертом ФИО5 была проведена  судебная строительно-техническая экспертиза, по итогам которой  представлено заключение №4/557 от 14 сентября 2018 года. Эксперт ФИО5  в судебном заседании  дала пояснения по своему заключению о том, что имеющиеся в нем выводы ею были сделаны на основании предоставленных ей документов, которых оказалось недостаточно, что выяснилось уже после дачи заключения при ответе на вопросы суда и представителей сторон по заключению,  в частности ввиду не предоставления эксперту проекта благоустройства.   Таким образом, образом заключение эксперта №4/557 от 14 сентября 2018 года не отвечает критерию полноты, в связи с чем, не может быть принято в качестве доказательства по делу.

По итогам проведения повторной строительно-технической экспертизы, порученной экспертам ООО «МБЭКС»  ФИО6 и ФИО7 в суд представлено заключение №Т38-03/19.

На первый вопрос  о том, соответствует ли объем фактическим выполненных ООО ПСК «Континент» работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, объему и стоимости работ, отраженных в  муниципальном контракте  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, техническом задании на выполнение работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, локальном сметном расчете,  актах о приемке выполненных работ №1, №2 от 30 сентября 2017 года, справке о стоимости выполненных работ №3 от 30 сентября 2017 года, экспертами дан ответ о том, что  разница имеется в сторону увеличения, то есть объем  и стоимость фактически выполненных ООО ПСК «Континент» превышает согласованные сторонами в вышеуказанных документах. 

При ответе на второй поставленный судом вопрос, эксперты указали на то, что  по итогам проведения 18 апреля 2019 года  работы по  визуально-инструментальному контролю сделаны выводы о  не соответствии выполненных работ требованиям п.6.14 СП 82.13330.2016: на асфальтобетонном покрытии проезда и отмостке имеются следы от уплотнительной техники; не соответствии п. 6.25 СП 82.13330.2016 в части отклонения бортовых камней от проектного профиля покрытия, отслоение асфальтобетонного покрытия от  бортового камня; не соответствии п. 6.25 СП 82.13330.2016 – неплотные примыкания отмостки к цоколю здания; 

В ходе  экспертного исследования 26 апреля 2019 года были отобраны образцы дорожного покрытия, по результатам их лабораторного исследования  сделаны выводы о соответствии  их требованиям СП 82.13330.2016 и ГОСТ 9128-2013.

Зафиксированы локальные трещины асфальтобетонного покрытия и его локальные просадки; отклонение крышек люков относительно покрытия, которое при этом  находятся в пределах требований ГОСТ Р 50597-93 (п.3.1.10), но не соответствуют  требованиям технического задания.

Ответ на третий поставленный вопрос об определении потребительской ценности работ, эксперты посчитали не входящим в их компетенцию. 

Эксперты ФИО6 и ФИО7 по ходатайству ответчика были вызваны в судебное заседание и дали необходимые  пояснения по заключению №Т38-03/19. 

Так, эксперты на вопросы представителя ответчика о том, почему пробы асфальтобетонного покрытия ими проверялись только на предмет соответствия требованиям ГОСТ 9128-2013, и не исследовались на предмет соответствия  требованиям СП 82.13330.2016, пояснили, что п. 6.15 данного свода правил  устанавливает, что коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93; водонасыщение - не более 5%, тогда как на момент проведения лабораторных испытаний в рамках судебной экспертизы прошло уже более полутора лет, в связи с чем, применять требования СП 82.13330.2016 было бы не корректно. Кроме того, эксперты пояснили, что если бы в установленный десятидневный срок после укладки асфальтобетонного покрытия необходимые испытания были бы проведены, то никаких отклонений от требований  СП 82.13330.2016 они бы не выявили, иначе на момент проведения судебной экспертизы качество асфальтобетонного покрытия по  уплотнению и водонасыщению не отвечало бы требованиям ГОСТ. 

Относительно того, почему коэффициенты уплотнения асфальтобетонного покрытия определены экспертами без разделения на нижний и верхний слои, эксперты пояснили, что спустя такой длительный период времени после укладки эти слои невозможно разделить. 

Эксперты также дали пояснения о том, что выявленные просадки и трещины асфальтобетонного покрытия носят локальный характер, являются устранимыми недостатками. 

Проанализировав экспертное заключение №Т38-03/19, данные в порядке статьи 86 АПК РФ пояснения экспертов, суд приходит к выводу о соответствии заключения требованиям, предъявляемым к нему законом, в заключении даны ответы на два поставленных судом вопроса, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Сомнений в его достоверности судом не установлено. 

Суд отмечает, что в качестве исполнителей заключения  помимо экспертов, которым суд поручил проведение повторной экспертизы, также указаны эксперт ФИО8, специалист ФИО9, однако большая часть выводов сделана именно экспертами ФИО6 и ФИО7, которыми даны необходимые пояснения по заключению в судебном заседании. Каких-либо возражений в данной части от  представителей сторон не поступило.

На основании вышеизложенного, суд принимает заключение экспертов №Т38-03/19 в качестве надлежащего доказательства по делу. 

На основании анализа имеющихся в деле доказательств, суд приходит к выводу о том, что довод оспариваемого истцом решения от 22 декабря 2017 года  о несоответствии асфальтобетонного покрытия требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению и уплотнению не нашел своего подтверждения. Выполнение работ истцом было завершено к 30 сентября 2017 года, что ответчик не оспаривал. Истец привлек  ООО «ДСК Магистраль», которым  30 сентября 2017 года был осуществлен отбор образцов асфальтобетонного покрытия, 2 октября 2017 года проведены их испытания, по итогам которых дано заключение о соответствии  асфальтобетона по показателям водонасыщения и уплотнения требованиям СНиП III-10-75 (том 1  л.д. 109-112). Однако при отборе данных образцов представитель заказчика не присутствовал. Следующий отбор  образцов асфальтобетона был произведен только 26 октября 2017 года, его испытания проведены ООО «Кузбассдорстрой» (том 2 л.д.39-41), по итогам которых уже были выявлены отклонения по водонасыщению и уплотнению от установленных СП 82.13330.2016, однако к тому времени прошло уже более установленного пунктом 6.15 указанного свода правил срока в десять суток с момента после уплотнения асфальтобетона. Затем отбор проб был произведен 5 ноября 2017 года, специалистами ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований» произведены их испытания, по итогам которых сделаны выводы о несоответствии их требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению: не более 5,0, фактически – 6,4, а уплотнение признано соответствующим требованиям СП 82.13330.2016. Соответственно, данный отбор проб  был осуществлен спустя еще больший период времени с момента уплотнения асфальтобетона. Из материалов дела, пояснений сторон не следует, что имелись какие-либо объективные препятствия для отбора образцов и их испытаний в пределах  установленного пунктом 6.15 СП 82.13330.2016 срока в целях проверки асфальтобетона на предмет соответствия по водонасыщению и уплотнению требованиям СП 82.13330.2016.

Экспертами, проводившими отбор образцов асфальтобетона в апреле 2019 года, их исследование могло быть проведено только на предмет соответствия требованиям ГОСТ 9128-2013, что и было экспертами  выполнено, по итогам исследования сделаны выводы о соответствии  образцов асфальтобетонного покрытия требованиям нормативно-технической документации. 

Что касается доводов оспариваемого решения о несоответствии  толщины  верхнего и нижнего слоев асфальтобетона требованиям СП 82.13330.2016 и проекту, суд считает необходимым отметить следующее. Действительно, в соответствии с пунктом 6.10 СП 82.13330.2016 покрытие садовых дорожек и площадок следует выполнять из четырех слоев; при устройстве садовых дорожек и площадок должны приниматься следующие толщины слоев, не менее: 60 мм - нижнего (из щебня, гравия, шлака); 20 мм - верхнего расклинивающего; 10 мм - верхнего (из высевок каменных материалов и шлака); 5 мм - покровного (из чистого песка), тогда как в актах отбора и испытания образцов асфальтобетона зафиксированы следующие показатели по толщине: верхнего слоя - №3,0, нижнего – 6,0 (акт ООО «Кузбассдорстрой» - том 2 л.д. 39), верхнего слоя – 3,9, нижнего 4,4 (акт ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований» - том 2 л.д. 42). Вместе с тем, в  проекте благоустройства к муниципальному контракту  (том 1 л.д. 55-62) предусмотрена укладка асфальтнобетонного покрытия толщиной 30 мм верхнего слоя, 60 мм нижнего слоя.

Таким образом, истец выполнил укладку асфальтобетонного покрытия толщиной, соответствующей   условиям муниципального контракта, и тот факт, что согласованная сторонами толщина покрытия не соответствует  требованиям СП 82.13330.2016, не может являться основанием для одностороннего отказа ответчика  от исполнения данного муниципального контракта.

Доводы оспариваемого решения  о неоднородности покрытия  по плотности, некачественного устроения  сопряжения полос укладки асфальтобетонной смеси частично нашли свое подтверждение. По итогам проведенной повторной судебной экспертизы были сделаны выводы о том, что на асфальтобетонном покрытии имеются следы от уплотнительной техники, имеются локальные трещины и просадки покрытия, однако данные дефекты являются устранимыми.

Зафиксированное экспертами превышение высоты крышки люка над дорожным покрытием от указанной в техническом задании на благоустройство не было  основаниями для принятия оспариваемого решения, однако, в любом случае, как указано в экспертном заключении,  данное превышение находится в пределах допустимого по ГОСТ Р 50597-93, по мнению суда,  не может являться существенным недостатком результата выполненных истцом работ.

При таких обстоятельствах, поскольку положенные в основу оспариваемого решения доводы ответчика о несоответствии асфальтобетонного покрытия требованиям по показателям водонасыщения и толщины не нашли своего подтверждения, иные выявленные недостатки работ являются не существенными и устранимыми, на что указано в заключении экспертов №Т38-03/19, то у заказчика отсутствовали основания, предусмотренные пунктом 3 статьи 723 ГК РФ  и пунктом 12.4 муниципального контракта, для одностороннего отказа от исполнения контракта.

На основании изложенного, суд признает оспариваемое истцом решение Администрации города Кемерово №07-03-07/4400 от 22 декабря 2017 года об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта незаконным, удовлетворяя исковые требования в данной части. 

При этом, суд принимает во внимание, что результат выполненных истцом работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, выполненных по муниципальному контракту  №Ф.2017.252481 от 4 июля 2017 года, используется по назначению, потребительскую ценность данных работ ответчик не опроверг.

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик не лишен возможности предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно части 6 статьи 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

Поскольку в рассматриваемой ситуации указанных оснований для освобождения заказчика от оплаты выполненных ООО ПСК «Континент»  работ  не имеется, суд признает правомерными требования истца об оплате данных работ, заявленными в пределах цены контракта в размере 6152346 руб. 74 коп., тогда как экспертами в заключении №Т38-03/19 сделаны выводы о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 6200145 руб. 49 коп. 

При этом истцом соблюден претензионный порядок урегулировании спора, ответчику были вручены  претензии от  29 декабря 2017 года и от 22 марта 2018 года с требованиями о подписании акта выполненных работ и оплате стоимости выполненных работ (том 1 л.д. 20, 33-24).

На основании изложенного, исковые требования ООО ПСК «Континент»  о взыскании с ответчика  задолженности 6152346 руб. 74 коп. подлежат удовлетворению. 

В связи с нарушением денежного обязательства истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 12 февраля 2018 года по 3 апреля 2018 года в сумме 75827 руб. 67 коп., и с 4 апреля 2018 года по день фактической оплаты долга.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ  и пунктом 10.2 муниципального контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик, вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктом 3.9 муниципального контракта оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение пятнадцати дней с даты подписания заказчиком документов о приемке работ, предусмотренных пунктом 7.3 контракта. Заказчик в течение трех месяцев  со дня получения полного пакета отчетной документации обязан предоставить подрядчику подписанный паспорт либо мотивированный отказ от его приемки (пункт 7.4 контракта).

Истец производит начисление пени с 12 февраля 2018 года, то есть исходит из даты первого предоставления ответчику пакета документов (27 октября 2017 года+ 3 месяца+15 дней), суд такой расчет признает неверным.

Как указывает сам истец в претензии от 29 декабря 2017 года (том 1 л.д. 20) полный пакет документов по выполненным им работам после устранения замечаний заказчика по ним был сдан 22 декабря 2017 года. Поскольку пункт 7.4 муниципального контракта предусматривает начало течение трехмесячного срока именно с даты получения заказчиком полного пакета отчетной документации, по представленному 27 октября 2017 года пакету документов  у заказчика имелись претензии относительно его полноты, что отражено в ответе на претензию от 5 марта 2018 года (том 1 л.д. 21), суд начальной датой для исчисления срока оплаты определяет 22 декабря 2017 года, учитывая, в том числе и то, что  Ответчик не заявлял о том, что предоставленный ему 22 декабря 2017 года  пакет отчетной документации был неполным.

Таким образом, оплата стоимости выполненных истцом по муниципальному контракту работ должна была быть произведена в срок до 6 апреля 2018 года (22 декабря 2017 года+ 3 месяца+15 дней), соответственно, обоснованным является начисление пени с 7 апреля 2018 года.

При таких обстоятельствах, суд отказывает истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика пени за период с 12 февраля 2018 года по 3 апреля 2018 года в сумме 75827 руб. 67 коп.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства (пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В связи с заявлением истцом соответствующего требования, суд взыскивает с ответчика пени за несвоевременную оплату выполненных работ с 7 апреля 2018 года по дату фактической оплаты из расчета 1/300 ключевой ставки Банка России от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, отказав в удовлетворении исковых требований о взыскании пени с 4 апреля 2018 года.

По результатам рассмотрения дела арбитражный суд распределяет судебные расходы. 

Исходя из размера заявленных исковых требований – 6228174 руб. 41 коп. размер государственной пошлины по делу составляет 54141 руб. Истцу определением суда от 10 апреля 2018 года была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу. В удовлетворении исковых требований в сумме 75827 руб. 67 коп. истцу было отказано. Исходя из установленного частью 1 статьи 110 АПК РФ правила о пропорциональном распределении судебных расходов размеру удовлетворенных исковых требований, из суммы государственной пошлины 54141 руб. сумма государственной пошлины в размере 659 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета (54141 – (6152346,74*54141/6228174,41). Государственная пошлина в сумме 53482 руб. с ответчика в доход федерального бюджета не взыскивается, поскольку  Администрации города Кемерово освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 181  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

Удовлетворить частично исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово.

Признать незаконным решение Администрации города Кемерово №07-03-07/4400 от 22 декабря 2017 года об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово.

Взыскать с Администрации города Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово  6152346 руб. 74 коп, а также пени за несвоевременную оплату выполненных работ с 7 апреля 2018 года по дату фактической оплаты из расчета 1/300 ключевой ставки Банка России от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Континент», город Кемерово 659 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия путем подачи жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                  Ж.А.Васильева