СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-1605/2019-АК

г. Пермь

15 марта 2019 года

Дело № А50-30646/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей  Гладких Е.О., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,

при участии:

от заявителей: общества с ограниченной ответственностью «ПОТОК» (ОГРН 1155958107436, ИНН 5905036115) – Строгонова Т.П., паспорт, доверенность от 07.09.2018; 

Муниципального казенного учреждения «Управление благоустройством Пермского муниципального района» (ОГРН 1065948002031, ИНН 5948029024) – Мартынова Е.В., паспорт, доверенность от 06.11.2018 № 56;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360) – Костюк А.В., паспорт, доверенность от 28.01.2019 № 15;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальные системы» - Зотович Н.В., паспорт, доверенность от 11.03.2019; Баранова Ж.А., паспорт, выписка ЕГРЮЛ; 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю и  общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальные системы»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 24 декабря 2018 года 

по делу № А50-30646/2018,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПОТОК»  и Муниципального казенного учреждения «Управление благоустройством Пермского муниципального района»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальные системы»,

о признании недействительными ненормативных правовых актов,   

установил:

общество с ограниченной ответственностью  «ПОТОК», Муниципальное казенное учреждение «Управление благоустройством Пермского муниципального района» (далее – заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 20.09.2018, вынесенных по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания  «Коммунальные системы» (далее – ООО «УК «КС»). 

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24 декабря 2018 года по делу № А50-30646/2018 заявленные требования удовлетворены полностью.

Антимонопольный орган и третье лицо с принятым по делу решением не согласились, обжаловали его в апелляционном порядке, просят решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.  

В апелляционных жалобах изложены доводы о том, что показатель технологических потерь имеет существенное значение, так как он устанавливается на каждый год деятельности концессионера и участвует в определении наилучшего конкурсного предложения. Заявка ООО «ПОТОК» содержала множество недочетов и не соответствовала требованиям документации. Согласно выданному предписанию, с учетом исправлений, комиссии МКУ надлежало пересмотреть те же заявки, и с учетом выявленных нарушений, принять законное и верное решение относительно участников.

Кроме того, третье лицо указывает в своей жалобе на то, что судом необоснованно отклонено их ходатайство о привлечении в качестве проведения экспертизы Пермской лаборатории судебной экспертизы, и рассмотрении экспертами вопроса определения уровня технологических потерь по объектам концессионного соглашения. 

Заявители с приведенными в жалобе доводами не согласны по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционные жалобы. Решение суда просят оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон придерживались доводов, изложенных в апелляционных жалобах и письменных отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 28.06.2018 в единой информационной системе было размещено сообщение (извещение № 280618/1431530/02) о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры (объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Савинское сельское поселение»). 

Срок подачи заявок: с 28.06.2018 по 10.08.2018, срок подачи конкурсных предложений: с 16.08.2018 по 22.08.2018, дата подведения итогов конкурса 29.08.2018. 

Согласно протокола № 2 проведения предварительного отбора участников по открытому конкурсу, заявки ООО «УК «КС», ООО «ПОТОК», ООО «Март» были признаны конкурсной комиссией соответствующими требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) и допущены до участия в конкурсе. 

Протоколом № 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений, конкурсная комиссия признала победителем конкурса ООО «ПОТОК», заявке ООО «УК «КС» присвоено второе место. 

31.08.2018 ООО «УК «КС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 011866) на действия МКУ «Управление благоустройством Пермского муниципального района», конкурсной комиссии по проведению открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения в отношении в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Савинское сельское поселение». 

20.09.2018 антимонопольный орган вынес оспариваемое решение, согласно которому жалоба ООО «УК «КС» признана обоснованной; в действиях МКУ «Управление благоустройством Пермского муниципального района» установлен факт нарушения п. 19 ч. 1 ст. 23, п. .3 ч. 3 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции); в действиях конкурсной комиссии по проведению открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества сельских поселений Пермского муниципального района установлен факт нарушения п. 3 ч. 3 ст. 29, п. 3 ч. 3 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, п. 18.3 Конкурсной документации. 

20.09.2018 антимонопольным органом выдано оспариваемое предписание, согласно которому МКУ «Управление благоустройством Пермского муниципального района» предписано в срок до 10.10.2018 совершить все необходимые действия, направленные на устранение выявленных при рассмотрении жалобы нарушений, в том числе, путем: внесения изменений в конкурсную документацию с учетом выявленных в ходе рассмотрения жалобы нарушений; продления срока приема заявок на участие в конкурсе. 

Конкурсной комиссии по проведению открытых конкурсов на право заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества сельских поселений Пермского муниципального района предписано в срок до 10.10.2018 совершить все необходимые действия, направленные на устранение выявленных при рассмотрении жалобы нарушений, в том числе, путем: 

- отмены протоколов, принятых в ходе проведения конкурса по сообщению №280618/1431530/02, а именно: протокола вскрытия конвертов № 1 от 13.08.2018, протокола проведения предварительного отбора № 2 от 15.08.2018, протокола вскрытия конвертов № 3 от 23.08.2018, протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений № 4 от 27.08.2018. 

27.09.2018 антимонопольным органом вынесено определение об исправлении опечатки, технической ошибки в предписании от 20.09.2018, согласно которому конкурсной комиссии по проведению открытых конкурсов на право заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества сельских поселений Пермского муниципального района предписано в срок до 10.10.2018 совершить все необходимые действия, направленные на устранение выявленных при рассмотрении жалобы нарушений, в том числе, путем: 

- отмены протоколов, принятых в ходе проведения конкурса по сообщению №280618/1431530/02, а именно: протокола проведения предварительного отбора № 2 от 15.08.2018, протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений № 4 от 27.08.2018; 

- проведения предварительного отбора, рассмотрения и оценки конкурсных предложений заново с учетом выявленного в ходе рассмотрения жалобы нарушений. 

Заявители, полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы, обратились с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу о наличии совокупности оснований для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в отзывах на жалобы, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении спора о признании недействительным предписания государственного (муниципального) органа в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о наличии у органа, выдавшего предписание, соответствующих полномочий, соответствие оспариваемого акта нормативным требованиям, нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося за судебной защитой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1, п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения установлены Законом о концессионных соглашениях. 

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения. 

Частью 1 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных ст.37 настоящего Федерального закона. 

Таким образом, проведение указанных торгов является обязательным в соответствии с законодательством РФ и рассмотрение жалоб участников данных торгов является обязанностью антимонопольного органа. 

В соответствии с ч. 1 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения). 

Сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 1 ст. 26 Закона о концессионных соглашениях). 

Согласно п. 1 ч. 1.2 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в ч. 1.2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), в конкурсную документацию также включаются минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с ч. 1.4 настоящей статьи. 

Согласно п. 19 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, конкурсная документация должна содержать порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений. Согласно п. 3 ч. 3 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в случае, если представленные участником конкурса документы и материалы недостоверны.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, установлен факт представления в конкурсном предложении ООО «ПОТОК» недостоверных материалов и документов, в части расчета показателей технологических потерь, и как следствие, конкурсное предложение должно было быть признано конкурсной комиссией несоответствующим требованиям конкурсной документации, чего не было сделано конкурсной комиссией в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях.  

Однако с таким  выводом  антимонопольного органа нельзя согласиться в связи со следующим. 

Согласно ч. 7 ст. 28.1. ФЗ «О теплоснабжении» Конкурсная документация формируется в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и включает в себя, в частности: предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса, предусмотренных частью 11 настоящей статьи.  

Приложением № 3 конкурсной документации установлены критерии конкурса и предельные значения критериев конкурса. Показатель «уровень потерь тепловой энергии всего, в % от производства (покупки) тепловой энергии, поданной в сеть» не установлен в качестве критериев конкурса, в связи с чем,  конкурсной комиссией оценка конкурсных предложений по данному показателю не осуществлялась. Данный показатель участвует в расчете дисконтированной выручки, определяемой с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте в сети «Интернет» www.torgi.gov.ru, о чем указано в разделе 26 конкурсной документации. 

Конкурсной документацией предельный минимальный уровень технологических потерь не установлен, так как он не является критерием конкурса. В связи с этим участники открытого конкурса вправе были произвести свои расчеты. В заявке ООО «Поток» данный показатель был установлен в размере 6%. 

В суде первой инстанции представитель  ООО «Поток» указал на то,  что расчет потерь, заявленных в конкурсном предложении ООО «Поток» производился на основании экспертного заключения Региональной службы по тарифам Пермского края в отношении ООО «Райтеплоэнерго-Сервис» (ранее эксплуатирующая организация котельных в муниципальном образовании «Савинское сельское поселение»). 

ООО «Райтеплоэнерго-Сервис» эксплуатировало в данном поселении и соответственно обосновывало в Региональной службе по тарифам Пермского края тариф в сфере теплоснабжения на следующие населенные пункты: д. Песьянка, д. Ванюки, п. Сокол (жилой сектор), с. Гамово, п. Красный Восход. (5 населенных пунктов). 

В экспертном заключении Региональной службой по тарифам Пермского кря утверждены потери в количестве 13,6 % на все котельные эксплуатируемые ООО «Райтеплоэнерго-Сервис». 

Для определения количества потерь ООО «Поток» были произведены расчеты без учета котельных в с. Гамово и п. Красный Восход, так как. данные объекты не участвуют в конкурсе. При определении потерь для котельных д. Песьянка, д. Ванюки, п. Сокол были произведены расчеты с утвержденными показателями РСТ ПК в 2018 г. (данные из вышеуказанного экспертного заключения - 13,6 % потери), в соотношении протяженности сетей и проектной мощности за вычетом показателей котельных распложённых в с. Гамово и п. Красный Восход и выявило падение от общего числа потерь в процентном соотношении на 4,7 %.  

ООО «Поток» указывает, что планирует потратить на реконструкцию объектов 9 851 000 рублей, в том числе произвести наладку гидравлических режимов, улучшить качество изоляции (данные показатели были установлены в процессе эксплуатации котельных с. Фролы, с. Лобаново, так же ранее эксплуатированные ООО «Райтеплоэнерго- Сервис). Указанные мероприятия позволят существенно снизить процент потерь при передаче тепловой энергии. 

Антимонопольным органом данные обстоятельства в судебных заседаниях не опровергнуты. Выводы антимонопольного органа основаны лишь на представленном подателем жалобы ООО «УК «КС» расчете  ООО «Сивил Инжиниринг», без указания, в чем данный расчет  является  в отношении спорного показателя более достоверным. В указанной части выводы антимонопольного органа  являются  не доказанными.  

Кроме того, антимонопольным органом не учтено следующее. 

Пунктом 38 и 90 постановления Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (вместе с «Основами ценообразования в сфере теплоснабжения» и «Правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения») установлено, что в случае если в составе показателей энергосбережения и энергетической эффективности, установленных в качестве критериев конкурса на право заключения концессионного соглашения, предусмотрен уровень потерь тепловой энергии (теплоносителя), и уровень технологических потерь, то при установлении тарифа для концессионера орган осуществляющий регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) обязан применяется уровень потерь тепловой энергии (теплоносителя), уровень технологических потерь указанный в конкурсном предложении концессионера на соответствующий год действия концессионного соглашения.  

Следовательно, в случае, если концессионер при осуществлении деятельности по передаче тепловой энергии понесет убытки, то это предпринимательский риск концессионера, который он будет нести за счет собственных средств. 

Таким образом, учитывая, что спорный показатель не был критерием  проводимого конкурса, указав в конкурсном предложении данный размер потерь тепловой энергии (6%), ООО «ПОТОК» не допустило каких-либо отступлений от требований конкурсной документации или Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Иного антимонопольным органом не доказано. 

Согласно п. 3 ч. 3 ст. 29 Закона о концессионных соглашениях, решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе принимается конкурсной комиссией в случае, если представленные заявителем документы и материалы неполны и (или) недостоверны. Данное основание для отказа в допуске заявителя к участию в конкурсе также предусмотрено в п. 18.3 Конкурсной документации. 

Согласно подп. а) п. 6.1.3 Документации, для участия в предварительном отборе участников конкурса, заявитель представляет в конкурсную комиссию документы, подтверждающие правоспособность заявителя, в том числе: 

- решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копня такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица; 

- банковские реквизиты заявителя для возврата внесенного задатка, удостоверенные отметкой банка. 

Проанализировав заявку ООО «Поток», антимонопольный орган  посчитал, что в ней отсутствуют банковские реквизиты для возврата внесенного задатка, удостоверенные отметкой банка.       

Действительно, в заявке ООО «Поток» отсутствует  отдельный документ,  в котором указаны банковские реквизиты общества, удостоверенные  отметкой банка. В то же время в самой заявке   указаны реквизиты банка, а также имеется платежное поручение об уплате задатка с печатью банка. 

Согласно п. 18.1 конкурсной документации при проверке соответствия заявки требованиям, содержащимся в конкурсной документации, комиссия вправе требовать от Заявителя письменные и (или) устные разъяснения положений представленной им заявки. 

Следовательно, в случае неполноты сведений о банковских реквизитах, на которые подлежит возврату задаток, комиссия имела право обраться к ООО «Поток» за разъяснениями. Однако этого не последовало, так как  у комиссии не возникло сомнений относительно банковских реквизитов.  

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отклонение заявки ООО «Поток» по данному основанию было бы необоснованным. 

Согласно ч. 7 ст. 46 Закона об «Об обществах с ограниченной ответственностью», положения настоящей статьи (решение вопросов об одобрении крупных сделок) не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества. 

Согласно ч. 3 ст. 23 ФЗ «О концессионных соглашениях» конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе. 

Ввиду отсутствия необходимости представления ООО «ПОТОК» решения об одобрении крупной сделки, конкурсной комиссией не было допущено нарушение в виде неправомерного допуска до участия в конкурсе заявки ООО «Поток». Поэтому выводы оспариваемого решения в указанной части являются неправомерными. 

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. 

Статьей 17 Закона о защите конкуренции  установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары и определено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. 

В соответствии с ч. 4 ст. 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 115ФЗ «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям, в том числе к определению величины такой гарантии. Указанная величина подлежит обязательному отражению в концессионном соглашении в виде процентного значения от суммы обязательств концессионера по его расходам на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объекта концессионного соглашения. 

Из абз. 2 п. 12.1 документации и п. 59 проекта концессионного соглашения следует, что размер обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению составляет 9 851 000,00 (восемь миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек или 100 % от предельного размера расходов на реконструкцию объекта Соглашения, в том числе: в 2019 году - 8 %, в 2020 году - 45 %, в 2021 году - 47 %. 

Согласно п. 13.1 документации, каждый заявитель в целях обеспечения своих обязательств по заключению концессионного соглашения должен осуществить внесение задатка в размере 8 500 ООО (восемь миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек. 

Антимонопольный орган в своем  решении  указывает на то, что указание в конкурсной документации различных сумм задатка противоречит принципу правовой определенности и может ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса. 

Указанные противоречия были обнаружены организатором конкурса при направлении разъяснений конкурсной документации в ответ на запрос ООО «Ресурском-Инвест» (исх. № 560 от 27.07.2018). Организатор конкурса в разъяснениях указал, что задаток установлен в размере 9 851 000,00 рублей, а указание прописью суммы «восемь миллионов пятьсот тысяч» является технической ошибкой. В этой связи, антимонопольный орган  пришел к выводу о том, что организатор конкурса такими разъяснениями фактически подменил положения конкурсной документации в части размера задатка, что вводит участников конкурса, в том числе потенциальных, в заблуждение относительно установленного организатором конкурса задатка. 

Однако антимонопольным органом  в  указанной части не учтено, что всеми участниками конкурса была внесена сумма задатка в одном и том же размере, следовательно, никто из участников конкурса не был введен в заблуждение относительно суммы задатка, принцип правовой определенности не был нарушен. Допущенная техническая ошибка не нарушила прав потенциальных участников конкурса. 

Также антимонопольным органом не учтен тот факт, что допущенная техническая ошибка касалась не суммы задатка, а размера банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть предоставлена участником конкурса уже после определения победителя, и никак не влияет на определение победителя конкурса.  

Поскольку антимонопольный орган в данном случае не установил должным образом факт нарушения конкурентных  процедур, сама по себе техническая ошибка в указании размера  обеспечения обязательств по концессионному соглашению не означает  нарушение  организатором конкурса  Закона о  защите конкуренции,  при отсутствии данных о том, что кто либо из участников  был необоснованно отклонен  по данному основанию, или  имелось наличие фактов введения в заблуждение участников конкурса, в  том числе потенциальных. Выдачу  предписания об  отмене  протокола подведения итогов  конкурса  и продление срока подачи  заявок  в  конкретном  случае суды первой и апелляционной инстанций считают необоснованным.  

Также заслуживают внимания и доводы заявителей о том, что внесение исправлений  в ранее выданное предписание (/определение от  27.09.2018) изменило суть мер, направленных на устранение выявленных в ходе рассмотрение жалобы  нарушений. 

Согласно данному определению конкурсной комиссии предписано: отменить протоколы, принятые в ходе проведения конкурса по сообщению № 280618/1431530/02, а  именно: протокол проведения предварительного отбора № 2 от 15.08.2018, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений № 4 от 27.08.2018; провести предварительный отбор, рассмотрение и оценку конкурсных предложений заново с учетом выявленных в ходе рассмотрения жалобы нарушений. Таким образом, данным предписанием  антимонопольный орган  изменил суть мер, изложенных в ранее выданном предписании.   

При оценке оспариваемого предписания, в том числе с учетом внесенных в него изменений на предмет соответствия требованиям законодательства следует отменить следующий факт.  

Пункт 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции предусматривает полномочие антимонопольного органа на выдачу организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, обязательных для исполнения предписаний о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписаний об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.  

Данный перечень действий, направленных на устранение нарушений, не является закрытым. При этом такая мера как отмена всех составленных в ходе конкурсных процедур протоколов, отзыв извещения о проведении конкурса по сути означает аннулирование результатов конкурса и является крайней мерой.  

Следовательно, для вынесения предписания, результатом исполнения которого является аннулирование торгов, антимонопольный орган должен всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела и устанавливать не только наличие или отсутствие нарушений, но и при наличии нарушений - их существенность, наличие последствий, причинно-следственную связь между нарушениями и их последствиями.  

Вместе с тем, вынесение немотивированных решения и предписания, без выяснения фактических обстоятельств организации и проведения торгов, нарушает интересы многих лиц, к числу которых относятся организатор торгов, добросовестный участник торгов, с которым в конечном итоге заключается контракт.  

Однако в оспариваемых решении и предписании антимонопольного органа отсутствует мотивированное решение о необходимости отмены протоколов и   проведения  конкурса вновь (продление срока подачи заявок),  а затем  мотивированное  решение об оценке  конкурсных предложений  вновь. При рассмотрении дела антимонопольный орган не устанавливал, были ли нарушены проведением конкурса права и законные интересы участников конкурса, повлияли ли допущенные нарушения его результаты. 

 Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований заявителей, признав оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа  недействительными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 декабря 2018 года по делу № А50-30646/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы  по Пермскому краю, общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальные системы» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края

 

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

 

Судьи                                                                     

Е.О.Гладких

Л.Ю. Щеклеина