АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А83-17988/2019

г.Калуга

25 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года. Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

Бессоновой Е.В.

судей                                                     Стрегелевой Г.А., Смолко С.И.,

при ведении протокола 

судебного заседания помощником судьи Дорониной Л.А.

при участии представителей: 

от государственного бюджетного учреждения "Специализированная служба по вопросам похоронного дела" – ФИО1 по доверенности от 18.11.2019, копия диплома;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО2 по доверенности от 09.01.2020, копия диплома;

от общества с ограниченной ответственностью "7Д"; общества с ограниченной ответственностью "Капиталстрой" – не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2020 по делу № А83-17988/2019,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение «Специализированная служба по вопросам похоронного дела» (далее - заявитель, учреждение, заказчик, ГБУ «ССПД г. Севастополя») обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения и предписания от 23.09.2019 по делу № 08/0691- 19 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «7Д» (далее - ООО «7Д») и общества с ограниченной ответственностью «Капиталстрой» (далее - ООО «Капиталстрой»),

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 13.03.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2020 решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.03.2020 отменено, принят новый судебный акт. Требования заявителя удовлетворены, решение и предписание от 23.09.2019 по делу № 08/0691- 19  управления признаны недействительными. С управления в пользу учреждения взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, управление обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению кассатора, постановление суда апелляционной инстанции является незаконным, необоснованным, и подлежит отмене, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, а также ввиду неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела. Считает, что допущенные неточности или опечатки, допущенные в обжалуемом решении УФАС, не являются безусловным основание для отмены решения и предписания, поскольку таких последствий антимонопольное законодательство не содержит. Принятое антимонопольным органом решение соответствует действующим нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В отзыве на кассационную  жалобу учреждение выражает несогласие с доводами, изложенными в  кассационной жалобе, просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании, проведенном путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, представитель управления поддержала доводы кассационной жалобы; представитель учреждения возражал против доводов кассационной жалобы, просил постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей указанных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 12.09.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru заказчиком размещено извещение № 0374500000819000005 о проведении электронного аукциона на закупку «выполнение работ по капитальному ремонту Братского кладбища 414-й стрелковой дивизии (Армянское)» и документация об аукционе. Дата и время окончания срока подачи заявок - 23.09.2019 в 8-00, дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 24.09.2019, дата проведения электронного аукциона - 25.09.2019.

18.09.2019 в Крымское УФАС поступила жалоба ООО «7Д» на положение документации о закупке, в которой, по мнению общества, заказчиком установлены излишние требования к участникам закупки о предоставлении конкретных показателей товара. А именно, в пункте 22 раздела 1.3 документации «Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе в электронной форме и инструкция по ее заполнению» заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении в первой части заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации об аукционе, а в разделе V «Требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товаров, используемых при выполнении работы» аукционной документации о необходимости указать предлагаемые значения по 31 товару на 6 страницах. Поскольку размещенная заказчиком в составе аукционной документации смета на выполнение работ является частью проектной документации, то установленные заказчиком требования к товарам в составе первой части заявки, по мнению подателя жалобы, нарушают часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе.

23.09.2019 по итогам рассмотрения жалобы, комиссией Крымского УФАС принята резолютивная часть решения о признании жалобы ООО «7Д» частично обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение статьи 33 Закона о контрактной системе, принято решение выдать обязательное к исполнению предписание о необходимости не учитывать излишние требования к товарам и расходным материалам, которые являются предметом поставки по договору. При этом в какой именно части жалоба признана обоснованной антимонопольным органом не оглашено и не разъяснено.

24.09.2019 аукционная комиссия заказчика, полагая, что комиссия Крымского УФАС не установила в действиях заказчика нарушения требований пункта 8 части 1 статьи 33, части 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, так как жалоба была удовлетворена частично и таких нарушений, как было изложено в жалобе, при оглашении резолютивной части не установлено, рассмотрела первые части заявок. Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 24.09.2019 подано 6 заявок, допущено к участию в аукционе две заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2019 по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционной комиссией заказчика электронный аукцион признан несостоявшимся, принято решение о соответствии установленным аукционной документацией требованиям только одной заявки на участие в нем ООО «Капиталстрой».

Как следует из сведений единой информационной системы и пояснений представителя заказчика, 30.09.2019 с единственным поставщиком (исполнителем услуг) был заключен контракт и исполнен.

26.09.2019 Крымским УФАС изготовлено решение в полном объеме, в котором резолютивная часть изложена иным образом, не соответствующим оглашенной, а именно: жалобу ООО «7Д» признать обоснованной, в действиях заказчика установить нарушения требований пункта 8 части 1 статьи 33, части 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Основанием к принятию решения явился вывод Крымского УФАС, что установленные заказчиком требования к материалам, которые являются расходными и не представляют предмета контракта, должны быть обоснованными, а требования к таким материалам совместно с инструкцией по заполнению заявки не должны представлять собой шараду для потенциального участника, завуалированная и сложная инструкция по заполнению заявки может привести к возникновению у участников закупок ошибок технического характера при заполнении и формировании своих заявок, что в свою очередь может привести к признанию таких заявок не соответствующими установленным требованиям.

Впоследствии - 26.09.2019 заказчику выдано предписание,  которым предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.09.2019 и протокол подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2019, заново провести процедуру рассмотрения заявок без учета излишних требований, с учетом требований Закона №44-ФЗ и решения от 23.09.2019, в срок до 14.10.2019.

Полагая, что антимонопольным органом допущены грубые процессуальные нарушения требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/1 (далее - Административный регламент), выдано решение не соответствующее оглашенной резолютивной части, а также выдано иное предписание, которое не было оглашено, поскольку протоколы, которые предписано отменить еще не существовали, учреждение обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

Федеральная антимонопольная служба, по результатам рассмотрения жалобы установила в действиях Крымского УФАС нарушения пунктов 3.34, 3.35, 3.37, 3.38 Административного регламента при изготовлении текста решения и предписания, о чем сообщила заявителю в письме от 09.12.2019 исх. № АК/107850/19 с рекомендацией обратиться в суд.

Несогласие учреждения с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием как по процедуре их принятия, так и по существу сделанных управлением выводов, стало основанием для обращения в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа и, не усмотрев существенных процессуальных нарушений при принятии управлением решения и предписания, поскольку управлением в ходе судебного разбирательства были внесены соответствующие исправления, которые расценены судом как не меняющие содержание решения и предписания, отказал заявителю в удовлетворении требований.

Суд также сделал вывод, что при закупке работ по капитальному ремонту применяется требование о включении в состав документации о закупке проектной документации, при наличии которой в первой части заявки на участие должно содержаться исключительно согласие участника закупки. 

Отменяя данное решение суда первой инстанции, апелляционная коллегия обоснованно руководствовалась следующим.

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению (пункт 2). При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости), которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. 

Пунктом 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе в случае включения в документацию о закупке в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона проектной документации должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

При заключении контракта на выполнение работ, требующих оформления проектной документации согласно ГрК РФ, предоставление такой документации является исполнением пунктов 1 - 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, при этом первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. Исключением из указанного правила являются случаи, когда составление проектной документации при перечисленных видах работ не требуется.

Далее коллегия обоснованно проанализировала положения части 12.2 статьи 48 ГрК РФ и пришла к выводу о том, что в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, заказчик вправе не разрабатывать проектную документацию в полном объеме, а выполнить капитальный ремонт только по смете.

В рассматриваемом случае заказчик включил в документацию смету, поскольку проектная документация на капитальный ремонт не разрабатывалась и ее составление при перечисленных видах работ не требуется. 

Коль скоро в рассматриваемом случае закупка работ по капитальному ремонту Братского кладбища 414-й стрелковой дивизии (Армянское) осуществлялась без разработки проектной документации, на основании сметных расчетов, в которых отсутствуют требования к качественным характеристикам товаров, используемых при выполнении работ, заказчик в документацию об аукционе включил требование к содержанию в составе заявки показателей товаров, используемых при выполнении работ (плитка тротуарная декоративная, памятная доска гранитная, бетон тяжелый, камни бортовые и т.д., всего 31 позиция), связанных с определением соответствия этих товаров по цвету, длине, ширине, марке, типу, классу прочности, количеству и т.п. потребностям заказчика, исходя из технических, функциональных, качественных, эксплуатационных характеристик товаров, используемых при выполнении закупаемого вида работ, и в соответствии с требованиями государственных стандартов.

Поскольку положения пункта 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ о закупке работ по проектной документации к такой ситуации не применимы, то требование заказчика указать конкретные показатели товара в данном случае не противоречит закону.

Одновременно вывод о том, что заказчик предъявил избыточные требования к расходным материалам, а не к закупаемым товарам не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку объектом закупки являются работы по капитальному ремонту Братского кладбища воинов 414-й стрелковой дивизии, соответственно, заказчик обоснованно установил требования к материалам, из которых должен состоять объект закупки именно с такими характеристиками какие ему необходимы для данного вида работ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заказчик, исходя из положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки определил требования к тем характеристикам и показателям товара, которые являются для него значимыми при осуществлении данной закупки и которые ему необходимы, учитывая объект закупки. Примененные показатели описаны ясно и не вызывают двоякого толкования.

Доказательства того, что описание объекта закупки в аукционной документации вводит в заблуждение участников закупки, позволяет указывать в заявках недостоверные сведения и ограничивает конкуренцию, антимонопольным органом также не представлены. Таких доводов относительно неясности указания сведений в заявке в жалобе ООО «7Д» не приводилось. В чем конкретно заключается «шарада», которую надо разгадывать участнику, как указал антимонопольный орган в своем решении, и в чем заключается избыточность установленных в документации об аукционе требований к характеристикам товара, используемого при проведении капитального ремонта объекта закупки, в мотивировочной части оспариваемого решения управлением не приведено.

Следовательно,  управление необоснованно вменило нарушение части 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, обосновав его установлением заказчиком в аукционной документации необоснованных требований к материалам, которые являются расходными и не представляют предмета контракта, а также сложным изложением инструкции по заполнению заявки, то есть, по сути, вменяя другое нарушение - пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ (необоснованное описание объекта закупки).

С учетом изложенного, апелляционный суд обоснованно заключил, что в действиях ГБУ «ССПД г. Севастополя» отсутствуют нарушения пункта 8 части 1 статьи 33 и части 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона.

Также суд округа соглашается с оценкой  процессуальных нарушений при рассмотрении антимонопольным органом жалобы и изготовлении по его результатам решения и предписания в качестве существенных. 

Исходя из положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой. 

Тем не менее, не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его безусловную отмену. 

Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 73 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

Ни нормы Закона № 44-ФЗ, ни положения Регламента, не устанавливают нарушение установленного порядка объявления, изготовления резолютивной и мотивировочной частей решения антимонопольного органа, их соответствия друг другу в качестве безусловного основания для отмены соответствующего решения антимонопольного органа.

Принимая во внимание вышеизложенное, при нарушении антимонопольным органом положений, допущенных, в том числе, при объявлении резолютивной части решения и последующего изготовления мотивированного решения и вынесения предписания, суды оценивают существенность данного нарушения, а также в каждом конкретном случае выявляют последствия в виде нарушения прав и законных интересов заявителя в результате допущенных нарушений. 

Апелляционной коллегией был установлен факт нарушения требований пунктов 3.34, 3.35, 3.37, 3.38 Административного регламента при изготовлении Крымским УФАС текста решения и предписания. Последующее внесение исправлений в обжалуемые по этим основаниям решение и предписание уже после состоявшегося обжалования и установления данного факта, в ходе судебного рассмотрения спора, за пределами срока исполнения предписания, с изложением исправлений таким образом, что изменено содержание решения и предписания, произведено в нарушение положений пункта 3.172 Административного регламента, предусматривающего право комиссии, принявшей решение и (или) предписание по делу, по собственной инициативе исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки. Внесенные неоднократно исправления, по своей сути, представляют новое решение, а не исправление опечатки (описки) или арифметической ошибки и нарушают права заявителя знать о принятом в отношении него решении и содержании выданного предписания, в котором установлен срок его исполнения и содержание которого существенным образом влияет на его исполнение.

Кроме того, последняя редакция резолютивной части предписания от 05.03.2020 изменила его существенным образом и изложенная в нем формулировка «заказчику провести процедуру рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0374500000819000005, без учета излишних требований, с учетом требований Закона № 44- ФЗ и с учетом решения от 23.09.2019 по делу № 08/0691-19» стала носить общий, неконкретный характер, что недопустимо для такого вида акта.

Оснований для иной оценки допущенных процессуальных нарушений у коллегии не имеется в силу положений статьи 286 АПК РФ.

Далее представляются обоснованными и выводы коллегии относительно оспариваемого предписания, которым антимонопольный орган возложил на заказчика обязанность провести процедуру рассмотрения заявок с учетом решения по делу, тогда как по состоянию на дату внесения изменений в предписание (05.03.2020) уже состоялось рассмотрение заявок, заключен контракт и исполнен.

Учитывая, что в решении по делу № 08/0691-19 от 23.09.2019 антимонопольный орган не указал, какие именно значения параметров, указанные в документации, являются избыточными, положения оспариваемого предписания во взаимосвязи с содержанием оспариваемого решения, правомерно  признаны не конкретными, не ясными,  допускающими двоякое толкование, и, как следствие, не отвечающим требованиям исполнимости.  

Данные выводы коллегия считает сделанными при правильном применении норм права и с учетом установленных обстоятельств конкретного спора.  

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, так как основаны на ошибочном толковании вышеназванных норм закона, а также направлены на переоценку выводов арбитражного суда апелляционной инстанции, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено. 

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2020 по делу № А83-17988/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.В. Бессонова

Судьи           Г.А. Стрегелева 

               С.И. Смолко