﻿                              АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№Ф03-1846/2020

27 мая 2020 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная  часть  постановления от 20 мая 2020 года.  Полный  текст  постановления изготовлен27 мая 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

от ООО «Теплоэнергосервис ДКМ» – представитель не явился;                

от УФАС России по ЧАО – представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплоэнергосервис ДКМ»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020

по делу№А80-489/2019 Арбитражного суда Чукотского автономного округа

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Теплоэнергосервис ДКМ»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

о признании незаконным и отмене постановления 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Теплоэнергосервис ДКМ» (ОГРН 1047796681272, ИНН 7729513074, адрес: 143981, Московская область, г.Балашиха, ул.Южная (Кучино мкр), 11, 1; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (ОГРН 1088709000456, ИНН 8709012360, адрес: 689000, Чукотский автономный округ, г.Анадырь, ул.Энергетиков, 13; далее – управление) от 06.09.2019 по делу об административном правонарушении №087/04/14.32- 92/2019.

Решением Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 16.01.2020 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с состоявшимся по делу постановлением, общество обратилось в арбитражный суд округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы кассатором приведены доводы о незаконности оспариваемого постановления по основаниям нарушения процедуры и порядка привлечения к административной ответственности. Так, общество настаивает на том, что его законный представитель безосновательно не был допущен на стадии составления протокола об административном правонарушении, а само юридическое лицо не извещено надлежаще о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, заявитель указывает, что на момент рассмотрения его жалобы в арбитражном суде срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонил, считая принятое по делу постановление апелляционного суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили; ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании обращения ООО «СВТ» управлением возбуждено дело №114/01-32/18 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которого выявлен факт заключения между ГП ЧАО «Чукоткоммунхоз» и обществом без конкурентных процедур четырех дополнительных соглашений к договору оказания услуг по эксплуатации и оперативному обслуживанию объектов водообеспечения поселка Угольные Копи от 17.06.2013 №131/13, заключенному путем запроса котировок, что привело к ограничению конкуренции и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок. Данными соглашениями от 30.11.2016, от 02.03.2017, от 13.12.2017, от 09.08.2018 №№1-4 стороны вносили в договор изменения в части стоимости услуг, перечня оборудования, объема оказываемых услуг и срока действия сделки.

По результатам рассмотрения дела №114/01-32/18 управлением принято решение от 27.12.2018 о признании общества нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции); данное решение в установленном порядке не обжаловалось и вступило в силу.

По факту заключения антиконкурентного соглашения в отношении общества определением от 12.08.2019 возбуждено дело №087/04/14.32-92/2019 об административном правонарушении и проведении административного расследования, назначена дата и время составления протокола – 22.08.2019 на 11 часов 00 минут. Данное определение направлено по адресу общества, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и получено им 20.08.2019 согласно почтовому уведомлению, а также по адресу: г. Анадырь, ул. Отке 54-а.

15.08.2019 представитель общества Карпенко А.А., действующий на основании доверенности, представил управлению сведения о совокупной выручке хозяйствующего субъекта за 2017 год, которые были использованы для расчета административного штрафа.

По признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в отношении общества 22.08.2019 главным специалистом-экспертом управления Намцараевым А.Н. был составлен протокол об административном правонарушении №087/04/14.32-92/2019 без участия его законного представителя; протокол направлен по юридическому адресу общества и получен им 30.08.2019, что подтверждается почтовым уведомлением.

Руководитель антимонопольного органа по результатам рассмотрения материалов административного дела в отсутствие законного представителя общества, принимая во внимание признание вины со стороны общества и расторжение сторонами договора, вынес постановление от 06.09.2019, которым последнее признано виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 226 800 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями КоАП РФ, Закона о конкуренции, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, установив нарушение антимонопольным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, что выразилось в составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом и недопуске законного представителя общества к участию в составлении протокола, суд первой инстанции удовлетворил требование заявителя.

Апелляционный суд посчитал данные выводы ошибочными, признав, что процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена, срок давности привлечения к ответственности соблюден, размер назначенного штрафа соответствует санкции нормы части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного требования. При этом судебная коллегия указала, что главный специалист-эксперт входит в перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 №180, а факт ограничения права законного представителя общества на участие в составлении протокола документально не подтвержден.

В силу части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 – 3 настоящей статьи, – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц – от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в заключении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашений, что подтверждено материалами антимонопольного дела и заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В силу статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ                          «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) с 01.01.2017 государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Закона и соблюдением принципов конкуренции, предусмотренных Законом о конкуренции. Исключений относительно порядка применения вступивших с 01.01.2017 изменений в Закон о контрактной системе, в том числе и в отношении ранее заключенных договоров, срок действия которых окончился до указанной даты, законодательством не предусмотрено.

Таким образом, заключение в период с 30.11.2016 дополнительных соглашений к договору в отношении муниципального имущества, предполагающих иной объем обязательств и стоимость услуг, свидетельствует о согласовании сторонами с 01.01.2017 новых существенных условий и фактически являют собой осуществление новых закупок, что свидетельствует об уклонении от исполнения вступавшего с 01.01.2017 требования о выборе государственными унитарными предприятиями исполнителя услуг в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

Оценив представленные доказательств, с учетом положений частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ, суды пришли к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Размер административного штрафа, подлежащего наложению, был рассчитан антимонопольным органом в соответствии с положениями статьи 3.5 КоАП РФ, исходя из сведений за 2017 год, предоставленных самим хозяйствующим субъектом. Назначенный штраф соответствует характеру и последствиям совершенного правонарушения, степени вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, что отвечает принципами законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Апелляционный суд, признавая, что процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена, правомерно исходил из того, что главный специалист-эксперт входит в перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 №180.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признал недоказанным факт ограничения права законного представителя общества на участие в составлении протокола на основании следующего.

В силу частей 4, 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума №10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено апелляционным судом, о времени и месте составления протокола общество было уведомлено в установленном законом порядке: согласно почтовому уведомлению определение от 12.08.2019 получено представителем 20.08.2019. Из текста протокола об административном правонарушении от 22.08.2019 следует, что он составлен в отсутствие представителя общества. Каких-либо сведений о явке законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат. Наличие в материалах административного дела общей доверенности на Пасечникова В.С., датированной 01.09.2017 и приложенной к отзыву в рамках антимонопольного дела, по выводам апелляционного суда не свидетельствует само по себе об отказе управления в допуске его к участию в составлении протокола.

Вместе с тем судом учтено, что в подтверждение отказа должностного лица признать полномочия Пасечникова В.С. заявитель сослался на имеющуюся в его распоряжении аудиозапись, однако такую аудиозапись, несмотря на предложение суда, в материалы дела не представил; о незаконных по его мнению действиях главного специалиста-эксперта руководителю управления не сообщал. Также судебная коллегия отметила, что возможное присутствие Пасечникова В.С. в день составления протокола (22.08.2019) в здании управления не означает его намерения на участие в составлении протокола.

Кроме того, протокол об административном правонарушении, содержащий дату и время его рассмотрения (06.09.2019 в 16-00), был направлен обществу в установленном порядке и получен его представителем 30.08.2019, однако законный представитель общества участия в рассмотрении протокола не принял, свои объяснения и замечания по содержанию протокола не представил.

В оспариваемом постановлении указано на оценку лицом, выносившим постановление, на оценку пояснений (в деле имеется отзыв по антимонопольному делу) представителя общества Пасечникова В.С., действующего по доверенности от 01.09.2017, на рассмотрение дела в отсутствие представителя общества при его надлежащем извещении.

Учитывая недоказанность материалами дела факта нарушения административным органом предусмотренных частями 4, 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ прав юридического лица, суд апелляционной инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для исключения протокола из числа доказательств как недопустимого.

Оснований для иной оценки указанных обстоятельств у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Довод кассатора в жалобе об истечении предусмотренного                 статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения его жалобы в арбитражном суде отклоняется судом округа как не имеющий существенного значения для правильного разрешения спора, поскольку срок давности привлечения к административной ответственности административным органом не нарушен.

Следует отметить, что иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой доказательств, не подтверждают неправильного применения судом правовых норм, направлены на переоценку фактических обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, установленные нормами главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом также не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 по делу №А80-489/2019 Арбитражного суда Чукотского автономного округа оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                        С.Ю. Лесненко

 

Судьи:                                                                           И.М. Луговая

 

И.В. Ширяев