ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                 Дело № А68-8820/2022

Резолютивная часть постановления объявлена   10.01.2024 

Постановление изготовлено в полном объеме    10.01.2024 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии от общества с ограниченной ответственностью «Союзпласт» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 09.01.2024) и ФИО3 (решение от 22.04.2022), от общества с ограниченной ответственностью «Компания коммунальной сферы» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 24.08.2023), в отсутствие третьего лица – публичного акционерного общества  «Московский кредитный банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Союзпласт» на решение Арбитражного суда Тульской области от 25.10.2023,  дополнительное решение от 01.11.2023 и общества с ограниченной ответственностью «Компания коммунальной сферы» на дополнительное решение от 01.11.2023 по делу № А68-8820/2022 (судья Литвинов А.В.),

 

                                             УСТАНОВИЛ:

 

общество с ограниченной ответственностью «Союзпласт» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Компания коммунальной сферы» (далее – компания) о признании недействительным требования о выплате  денежных средств по банковской гарантии от 19.04.2022  № М172023 в размере 9 999 959 рублей 60 копеек, признании исполненными  обязательства подрядчика по договору подряда № 18/04-2022 от 18.04.2022 на сумму                                   5 966 438 рублей 16 копеек.

Определением суда от 09.08.2020  исковое заявление принято к производству и  делу присвоен номер А68-8820/2022. 

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  участвует публичное акционерное общество  «Московский кредитный банк». 

Компания обратилась в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу о  взыскании неустойки в виде штрафа за нарушение обязательств по  договору  в размере 2 499 989 рублей 90 копеек.

Определением суда от 09.12.2022 исковое заявление принято к производству и  делу присвоен номер А68-13070/2022.

Определением суда от 22.12.2022, принятым в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  дела № А68-8820/2022 и № А68-13070/2022 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу № А68-8820/2022.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявило об отказе от иска в части признания недействительным требования о выплате по банковской гарантии от 19.04.2022  № М172023. Судом частичный отказ принят.

До рассмотрения спора по существу компания, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнила исковые требования о взыскании неустойки, уменьшив их  до 1 086 389 рублей 90 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 25.10.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: признаны исполненными обязательства общества  перед компанией  по договору подряда № 18/04-2022 от 18.04.2022  на сумму 4 418 444 рублей 14 копеек, в том числе НДС 20 % 736 407 рублей 36 копейка. Производство по делу в части   признания недействительным требования о выплате по банковской гарантии № М172023 от 19.04.2022 прекращено. Встречные исковые требования компании удовлетворены. В результате зачета с общества в пользу компании взыскана неустойка в сумме  1 104 253 рублей 90 копеек.

Дополнительным решением от 01.11.2023 с компании  в пользу  общества в возмещение расходов на проведение экспертизы взыскано 84 772 рублей 44 копеек; из федерального бюджета  компании  возращена госпошлина в сумме 11 636 рублей.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество и компания обратились с  апелляционными жалобами, в которых просят решение и дополнительное решение отменить. 

Оспаривая судебный акт, общество  ссылается на то, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательствам, поскольку содержит недостатки: расчет стоимости фактически выполненных работ необоснованно производился экспертом  в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2022 года;  не применен повышающий коэффициент 1,15 при работе в стесненных условиях;  не учтена утилизация строительного мусора после разборки кладки камер в количестве 10,5 тн.  В связи с этими обстоятельствами считает неправомерным отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, заявляя соответствующее ходатайство в суде апелляционной инстанции. Сообщает, что официальных и  надлежащим образом оформленных возражений, исходящих от уполномоченного представителя ответчика на полученные 11.07.2022 документы, в установленный пунктом 8.5 договора срок не поступало, в связи с чем  указанная обществом стоимость фактически выполненных  работ не оспорена.  Ссылается на нерассмотрение  судом  ходатайства общества  о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.  Указывает на  необходимость расчета неустойки за весь период просрочки  от стоимости работ, измененной дополнительным соглашением от 06.07.2022.  По результатам рассмотрения  апелляционной жалобы на  основное решение полагает  необходимым изменить и дополнительное  решение.   

В апелляционной жалобе  компания   просит отменить  дополнительное  решение в части взыскания с нее в пользу общества  расходов на проведение экспертизы.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на неверное применение судом принципа пропорциональности распределения судебных расходов, указывая, что  заявленное   обществом требование  носит  неимущественный  характер.  Отмечает, что  поскольку судом установлен факт исполнения подрядчиком обязательств на сумму 4 418 444 рублей, который заказчиком не оспаривается, при  предъявлении  компании  соответствующего требования  об оплате работ на эту сумму (посредством направления актов выполненных работ) они  были бы  оплачены до обращения в суд.   

В судебном заседании  представители сторон  поддержали позиции,  изложенные в апелляционных жалобах.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте   рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направило. С учетом мнений представителей общества и компании судебное  заседание проводилось  в его   отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей сторон,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 18.04.2022  между обществом (подрядчик) и компанией (заказчик) заключен договор подряда № 18/04-2022, по условиям которого  подрядчик обязуется выполнить работы по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск Тульской области в соответствии с планом мероприятий инвестиционной программы Восточного филиала ООО «Компания коммунальной сферы» в сфере теплоснабжения на 2020-2024 годы, утвержденной постановлением комитета Тульской области по тарифам от 08.10.2021 № 37/1, по адресу: Тульская область,                          г. Новомосковск, в районе улиц Куйбышева, Олимпийская, Трудовые резервы, Маяковского, Шахтеров, Профсоюзная, Березовая и сдать заказчику результаты выполненных работ. 

Ценой договора, согласно пункту  2.1,  является стоимость работ, которая определена по результатам закупочной процедуры № 32211249450, проведенной заказчиком,   и   составляет 24 999 899 рублей, в том числе НДС 20 % - 4 166 649 рублей 83 копеек. 

В силу пункта 2.7  договора оплата по договору осуществляется в следующем порядке:

а) аванс в размере не более 40 % от стоимости работ,  определенной в пункте 2.1 договора, уплачивается заказчиком в течение 10 рабочих дней на основании письменного обращения подрядчика, в котором указывается цель получения авансового платежа,  при условии предоставления обеспечения, предусмотренного пунктом 5.1 договора; 

б) дальнейшая оплата производится на основании актов сдачи-приемки проектных работ, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые подрядчик представляет заказчику после завершения работ (части работ) по каждому участку строительства и реконструкции тепловых сетей согласно пункту 1.3 технического задания в комплекте с надлежащим образом оформленной исполнительной документацией. Данная оплата производится с пропорциональным вычетом из суммы оплаты ранее выплаченного аванса.

Согласно пункту 3.1 договора работы   подлежат  выполнению в соответствии с календарным планом-графиком (приложение № 3). Дата начала  работ: не позднее 5 рабочих дней с момента подписания договора; дата окончания  работ: не позднее 01.09.2022.  

В соответствии с пунктом 8.4 договора приемка фактически выполненных работ (части работ) осуществляется по каждому участку строительства и реконструкции тепловых сетей согласно техническому заданию. В отношении каждого такого участка подрядчик предоставляет заказчику на выполненные объемы работ акт сдачи-приемки проектных работ;  акт о приемке выполненных работ по форме КС-2; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; исполнительную, проектную и сметную документацию на выполненный объем работ (части работ).

Факт выполнения работ (части работ) по договору и их приемки заказчиком подтверждается подписанием актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (раздел 8 договора).

Пунктом 10.4 договора установлено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, указанных в разделе 3, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 5 % от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, за каждый случай нарушения.

Календарным планом-графиком выполнения работ (пункт  3.1 договора) установлены  промежуточные сроки  выполнения работ.

К договору сторонами подписано дополнительное соглашение  от 06.07.2022 № 1, которым  стоимость работ по договору  уменьшена до   10 863 899 рублей, в том числе НДС 20% - 1 810 649 рублей 83 копеек; а также установлена  обязанность подрядчика  в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонам соглашения вернуть заказчику ранее выплаченную заказчиком часть суммы аванса в размере 5 654 400 рублей  путем перечисления по реквизитам заказчика, указанным в пункте 7 настоящего соглашения.

По платежному  поручению от 28.04.2022  № 843 компанией  перечислен    на счет общества аванс в сумме 9 999 959 рублей 60 копеек.

По результатам проверок выполнения работ, проведенных  17.06.2022 и 01.07.2022  с участием представителей заказчика и подрядчика, установлено, что по состоянию на 17.06.2022 обществом  выполнены работы в объеме 9,05 % по материальной характеристике; на 01.07.2022 – в объеме 14,99 % по материальной характеристике (акты от 17.06.2022, от 01.07.2022). Акты  формы КС-2 и справки  формы КС-3 на указанные в актах проверок объемы работ  сторонами не подписывались. 

С письмом от 06.07.2022 подрядчик  направил заказчику  для подписания акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 на общую сумму 5 966 438 рублей 16 копеек  (включая НДС 20 %). Факт выполнения подрядчиком работ подтверждается актом опрессовки смонтированных труб, актами проверки хода выполнения работ. 

Повторно указанные акты направлены заказчику на  электронную почту info@in-vek.ru  11.07.2022. 

Мотивированных возражений в 7-дневный срок, предусмотренный пунктом  8.5  договора подряда, на полученные компанией 11.07.2022  акты выполненных работ  на сумму 5 966 438 рублей 16 копеек заказчик не  представил, направив 08.07.2022  подрядчику уведомление об отказе от договора подряда со  ссылкой  на неоднократное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ и  потребовав возвратить  аванс в сумме  9 999 959 рублей 60 копеек.

01.08.2022  заказчик  предъявил  банку  требование об уплате 9 999 959 рублей 60 копеек по банковской гарантии.

По  платежному поручению от 03.08.2022 № 215 подрядчик возвратил заказчику часть неотработанного аванса в сумме 3 000 000 рублей.

Письмом от 17.08.2022 № 3435 заказчик  указал  подрядчику на  наличие существенных недостатков  в исполнительной документации,  повторно предложив подрядчику в  письме от 14.09.2022 № 3731 представить исполнительную документацию, соответствующую требованиям нормативных документов.

Устранив недостатки, подрядчик 21.09.2022  (в электронном виде) и 29.09.2022  (почтой) направил заказчику исправленную исполнительную документацию.

В ответе  от  05.10.2022  № 4047 заказчик сообщил о принятии  исправленной исполнительной документации, одновременно указав на  неустранение   замечаний к сметной документации и акту выполненных работ. 

Ссылаясь на то, что  работы выполнены и приняты заказчиком на сумму 5 966 438 рублей 16 копеек (в связи с отсутствием мотивированных возражений на акты КС-2), разница между перечисленным авансовым платежом и выполненными работами составила 333 521 рубль 40 копеек (9 999 959 рублей 60 копеек – 5 966 438 рублей 16 копеек –  3 000 000 рублей возвращены  подрядчиком по платежному поручению  от 03.08.2022 № 215  – 700 000 рублей возвращены  подрядчиком  в период рассмотрения спора по платежным поручениям от 30.12.2022 № 374, от 26.08.2022 № 227), общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь компания, ссылаясь на нарушение обществом  сроков выполнения работ по договору,  предъявило  исковое заявление о взыскании штрафа в размере                                 1 086 389 рублей 90 копеек.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») и при  его неподписании  заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от  принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012  № 12888/11).

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта  для указанной в договоре  подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Возражения заказчика против оплаты работ, выполненных до момента прекращения договора, основаны на утверждении об их некачественности и не соответствии объемам, отраженным в актах.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно объема и качества выполненных работ, определением суда от 26.01.2023 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики» (эксперт  ФИО5).

По результатам экспертизы представлено экспертное заключение от 14.04.2023                  № 506-020-04/23, согласно которому объем и стоимость выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная не соответствует условиям договора подряда от 20.04.2022  № 18/04-2022 и акту о приемке выполненных работ (КС-2) от 05.07.2022 № 1. Объем выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная указан в таблице № 1 исследовательской части заключения и в разделах 1-9 локальной сметы № 1 приложения к заключению эксперта. Расчет стоимости выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная приведен в локальной смете № 1 приложения               № 1 к заключению эксперта. Стоимость выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная составляет 4 365 460 рублей 78 копеек, в том числе НДС 20 % 727 576 рублей 80 копеек.

При этом, качество выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 05.07.2022, не соответствует условиям договора подряда от 20.04.2022 № 18/04-2022, нормативным требованиям С77 41-105-2002. «Проектирование и строительство тепловых сетей бесканальной прокладки из стальных труб с индустриальной тепловой изоляцией из пенополиуретана в полиэтиленовой оболочке  «СП 124.13330.2012. Свод правил. Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-02-2003» ГОСТ 33220-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию», а именно:

в части тепловой изоляции трубопроводов, арматуры, фланцевых соединений -  не соответствует условиям договора подряда от 20.04.2022  № 18/04-2022 (пункт 1.4 договора подряда № 18/04-2022, пункт 2.2 технического задания к договору подряда № 18/04-2022 от 20.04.2022), требованиям пункт 6.3 «СП 41-105-2002. Проектирование и строительство тепловых сетей бесканальной прокладки из стальных труб с индустриальной тепловой изоляцией из пенополиуретана в полиэтиленовой оболочке»;

в части несогласованной замены проектной балки Б-6 (2780 x 600 x 300) серии 3.006.1-2.87 вып. 6. на другую конструкцию -  не соответствует условиям договора подряда от 20.04.2022  № 18/04-2022 (пункт 1.4 договора подряда № 18/04-2022, пункт 2.2 технического задания к договору подряда от 20.04.2022 № 18/04-2022);

в части герметизации, гидроизоляции ограждающих конструкций тепловых камер -  не соответствует акту выполненных работ (КС-2) № 1 от 05.07.2022, требованиям пункта 17.5 «СП 124.13330.2012. Свод правил. Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП41- 02-2003»; 

 в части восстановления асфальтобетонного покрытия -  не соответствует пункту 5.2.4 ГОСТ 33220-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию.

Качество выполненных работ подрядчиком   не соответствует условиям договора подряда от 20.04.2022 № 18/04-2022, нормативным требованиям СП 41-105-2002. Проектирование и строительство тепловых сетей бесканальной прокладки из стальных труб с индустриальной тепловой изоляцией из пенополиуретана в полиэтиленовой оболочке  «СП 124.13330.2012. Свод правил. Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-02-2003» ГОСТ 33220-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию». Объем работ, результат которых возможно использовать (при согласовании заказчиком замены проектной конструкции балки Б-6 (2780 х 600 х 300 серии 3.006.1-2.87 вып. 6. на фактически установленную конструкцию) для указанной в договоре строительного подряда цели (реконструкция тепловых сетей) приведены в разделах 1-8 локальной сметы № 1 приложения № 1 к заключению эксперта. Стоимость работ, результат которых возможно использовать (при согласовании заказчиком замены проектной конструкции балки Б-6 (2780 x 600 x 300) серии 3.006.1-2.87 вып. 6. на фактически установленную конструкцию) для указанной в договоре строительного подряда цели (реконструкция тепловых сетей) составляет 4 356 211 рублей 86 копеек, в том числе НДС 20 % 726 035 рублей 31 копейка.

В дополнительных пояснениях   к экспертному заключению э№ 506-020-04/23 эксперт указал, что объем и стоимость выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная не соответствует условиям договора подряда № 18/04-2022 от 20.04.2022 и акту о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 05.07.2022. Объем выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная указан разделах 1-10 локальной сметы № 1а приложения №1а к дополнению к заключению эксперта. Расчет стоимости выполненных подрядчиком  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная приведен в локальной смете № 1а приложения № 1а к дополнению к заключению эксперта. Стоимость выполненных обществом  работ по строительству и реконструкции тепловых сетей в г. Новомосковск в районе ул. Профсоюзная составляет                 4 418 444 рубля 14 копеек, в том числе НДС 20 % 736 407 рублей 36 копеек. Объем работ, результат которых возможно использовать (при согласовании заказчиком замены проектной конструкции балки Б-6 (2780 х 600 х 300 серии 3.006.1-2.87 вып. 6. на фактически установленную конструкцию) для указанной в договоре строительного подряда цели (реконструкция тепловых сетей) приведены в разделах 1–8,10 локальной сметы № 1а приложения № 1а к дополнению к заключению эксперта. Стоимость работ, результат которых возможно использовать (при согласовании заказчиком замены проектной конструкции балки Б-6 (2780 x 600 x 300) серии 3.006.1-2.87 вып. 6. на фактически установленную конструкцию) для указанной в договоре строительного подряда цели (реконструкция тепловых сетей) составляет 4 409 195 рублей 22 копейки, в том числе НДС 20 % 734 865 рублей 87 копеек.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом данных экспертом в первой инстанции пояснений (ответы эксперта № 111-08-23 от 29.08.2023,  № 113-08-23 от 30.08.2023, № 119-09-23 от 19.09.2023) и дополнений от 03.10.2023, суд правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Ссылка истца на то, что расчет стоимости фактически выполненных работ необоснованно производился экспертом  в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2022 года, не принимается судом, поскольку  указанные цены  отражены самим подрядчиком в  акте выполненных работ от 05.07.2022, справке о стоимости выполненных работ.

При этом на разрешение  эксперта  ставился вопрос о соответствии объема,  стоимости и качества   работ  условиям договора подряда и акту КС-2 от 05.07.2022.

Указание истца на  необоснованное не применение экспертом повышающего коэффициента 1,15 при работе в стесненных условиях, установленного приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации», отклоняется в связи с отсутствием совокупности факторов, определяющих стесненность. Кроме того, вопрос применения (неприменения) соответствующих коэффициентов относится к компетенции эксперта, являющегося специалистом в  соответствующей сфере; по вопросу  указанного коэффициента экспертом  даны пояснения. 

В связи с этим несогласие истца с выводами экспертизы не принимается.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, данных им письменных пояснений и дополнений по всем, поставленным обществом вопросам, основания для вывода о сомнительности или противоречивости составленного им исследования отсутствуют.

В связи с этим заявленное истцом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанных правовых норм в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку обстоятельств, опровергающих достоверность принятого судом исследования, не установлено, оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

С учетом выводов экспертизы, суд  пришел к выводу о  частичном удовлетворении  иска  общества, признав  исполненными  его  обязательства по договору подряда от 18.04.2022  № 18/04-2022 на сумму 4 418 444 рублей 14 копеек, в том числе НДС 20 % - 736 407 рублей 36 копеек.

Удовлетворяя исковые требования компании  о взыскании штрафа за нарушением срока выполнения работ, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3.1 договора работы должны быть выполнены в соответствии с календарным планом-графиком выполнения работ (приложение № 3 к договору), которым предусмотрены  промежуточные сроки выполнения работ.

Пунктом 10.4  договора установлено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, указанных в разделе 3 договора, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 5 % от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, за каждый случай нарушения. 

Факт нарушения сроков выполнения работ подтверждается подписанными сторонами актами, составленными по результатам проведенных  проверок от 17.06.2022 и 01.07.2022,  согласно которым  по состоянию на 17.06.2022 обществом  выполнены работы в объеме 9,05 % по материальной характеристике; на 01.07.2022 – в объеме 14,99 % по материальной характеристике (акты  от 17.06.2022, от 01.07.2022).

Согласно  разъяснениям, изложенным в  пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»,  по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

В пункте 66 постановления Пленума № 7 также разъяснено, что по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер неустойки (штрафа)  за нарушения сроков выполнения работ на  15.06.2022 и на  30.06.2022, по расчету  компании,  составил 1 086 389 рублей 90 копеек.

Определяя размер подлежащей взысканию неустойки за просрочку выполнения работ, судом принято во внимание, что стоимость работ была уменьшена сторонами  дополнительным  соглашением от 06.07.2022,  следовательно,  до этой даты   неустойка за  нарушение срока выполнения работ  с 15.06.2022  по 30.06.2022  должна рассчитываться от первоначального согласованной стоимости работ (24 999 899 рублей), что  соответствует пункту 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Следовательно, по общему правилу изменение договора влечет изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время и не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательств, возникших до такого изменения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.08.2017 № 305-ЭС17-6839).

Между тем, поскольку компанией  сумма неустойки за допущенные нарушения добровольно снижена до  1 086 389 рублей 90 копеек применена стоимость  работ, указанная в  дополнительном  соглашении к нарушениям,  зафиксированным до его  заключения) (от  стоимости работ в  10 863 899 рублей), что является ее правом и не нарушает права подрядчика, оснований для  определения размера ответственности  в иной сумме  не имеется. 

Довод  общества о неправомерном указании суда на  отсутствие ходатайства  подрядчика о снижении  неустойки  не влияет на принятое решение.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснения Пленума № 7, при отсутствии доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, периода нарушения ответчиком условий договора,  суд не усмотрел оснований для снижения ответственности подрядчика.

Кроме того,  размер неустойки  определен   заказчиком   за  нарушения,  выявленные  до момента заключения  дополнительного соглашения об  уменьшении стоимости работ,  от измененной (уменьшенной) стоимости, что  свидетельствует  о предъявлении  неустойки  в сумме, менее возможной ко взысканию.

С учетом того, что в оплату работ  компанией перечислен аванс в сумме 9 999 959 рублей 60 копеек, судом признаны исполненными обязательства подрядчика на сумму 4 418 444 рубля 14 копеек,  добровольно подрядчиком возвращено 3 700 000  рублей (платежные поручения  от 03.08.2022 № 215 на сумму 3 000 000,  от 30.12.2022 № 374 на сумму 500 000  рублей,  от 26.08.2022 № 227 на сумму 200 000  рублей), подлежащая взысканию с подрядчика в результате судебного зачета сумма определена в 1 104 253 рубля 90 копеек.

Компания основное решение  суда от 25.10.2023 не оспаривает,  в связи с чем указанная сумма, с учетом  взысканной с подрядчика неустойки,  права общества не нарушает.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения  жалоб в части  требований об  отмене дополнительного решения.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший судебный акт, по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительный судебный акт, в случае, если им не был решен вопрос о судебных расходах.

В соответствии со статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в числе прочих относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом (часть 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы при частичном удовлетворении исковых требований относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику – пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

Поскольку обществом понесены расходы на оплату экспертизы в сумме 114 480 рублей, решением  суда требования общества  удовлетворены частично, судебные расходы по оплате экспертизы  правомерно взысканы с компании  в пользу общества в сумме 84 772 рублей 44 копеек (114 480  рублей х 74,05 %) -  пропорционально той части исковых требований, в удовлетворении которой истцу было отказано.

Довод  компании об отсутствии оснований для  пропорционального  распределения судебных расходов, мотивированный  предъявлением  обществом требования неимущественного характера, признается ошибочным.

Применительно к разъяснениям, содержащимся в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 3 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – постановление Пленума № 10/22).

Цель, которую преследовало общество при обращении в арбитражный суд, заключается в установлении фактического объема выполненных работ для  определения размера  неотработанного аванса. Таким образом,  заявленное  требование,  вопреки позиции компании,  влечет имущественные последствия в виде  либо доплаты  стоимости выполненных работ, либо возврата  суммы неосвоенного аванса. 

В связи с этим, поскольку разрешенный  спор является имущественным, положения пункта  21 Постановления Пленума № 1  не подлежат применению.

Приведенная компанией аналогия с рассмотрением  заявления об установлении юридического факта не может быть применена,  так как  такое заявление  не предусматривает  наличия спора о праве, который имеет место в настоящем случае (пункты 2, 6  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2004 № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение»).

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда и дополнительного решения суда  первой инстанции по приведенным в  апелляционных жалобах  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционным жалобам   подлежит отнесению на  заявителей.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на несколько судебных актов по одному делу не исключается принятие одного судебного акта.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 25.10.2023 и  дополнительное решение от 01.11.2023 по делу   № А68-8820/2022, оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко           

                         Е.В. Мосина