ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-2170/2021

город Ростов-на-Дону

27 мая 2022 года

15АП-761/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Новик В.Л.,

судей Чотчаева Б.Т., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца посредством веб-конференции - представитель ФИО2 по доверенности от 27.05.2021;

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 17.06.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью фирма «БАС» и общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Страж» на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2021 по делу № А01-2170/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью фирма «БАС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Страж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков, упущенной выгоды, процентов,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Республики Адыгея обратилось общество с ограниченной ответственностью «БАС» (далее – истец, ООО «БАС», общество) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью частному охранному предприятию «Страж» (далее – ответчик, ООО ЧОП «Страж», охранное предприятие) о взыскании убытков в сумме 20 138 189 рублей, упущенной выгоды в размере 7 554 262 рублей 14 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 815 468 рублей 51 копейки, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых на сумму основного долга по убыткам, с даты вынесения решения суда по день фактической оплаты (требования, уточненные и принятые судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2021 в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «Страж» о привлечении к участию в деле № А01-2170/2021 в качестве соответчиков ФИО4, ФИО5, ФИО6, отказано. С общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «Страж» в пользу общества с ограниченной ответственностью фирмы «БАС» взысканы убытки в размере 18 466 369 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму 18 466 369 руб., начиная с момента вступления решения в законную силу по день фактической уплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. В остальной части заявленных требований в удовлетворении отказано. С общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «Страж» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 105 796 руб. С общества с ограниченной ответственностью фирмы «БАС» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 74 744 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «БАС» иООО ЧОП «Страж» обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В обоснование жалобы ООО «БАС» указывает на то, что суд первой инстанции не учел все обстоятельства настоящего дела при исчислении размера убытков, необоснованно отказал во взыскании упущенной выгоды. Истец не согласен с размером процентов, взысканных судом первой инстанции. 

Также истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по следующему вопросу: «Какие объективно возможные доходы получило быООО Фирма «БАС» от продажи (реализации) в период с 06.11.2018 (день, следующий за днем совершения преступления) по 29.12.2021 (день вынесения решения суда) ювелирных изделий, украденных из магазина «Магнолия», поименованных в акте инвентаризации при обычных условиях гражданского оборота?».

В обоснование жалобы ООО ЧОП «Страж» указывает на то, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле соответчиков ФИО4, ФИО7 и ФИО6 Судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, при этом в приговоре Майкопского городского суда от 11.03.2021 по делу № 1-21/2021 сведения, указанные в представлениях следователя, отсутствуют. Суд необоснованно отклонил ходатайство о допросе охранника ФИО8, проводившего обследование магазина с обоих сторон. Довод представления  следователя о том, что сотрудники ЧОП вместо обследования вышеуказанной территории, у входа дожидались приезда представителя магазина, что в свою очередь привело к утрате времени и возможности для преступников скрыться с места совершения преступления незамеченными, противоречит исследованным судом записям с камер видеонаблюдения истца. В действиях ответчика отсутствует нарушение условий договора, экипаж ГБР прибыл вовремя, объект был оцеплен, вызваны сотрудники полиции. Объективными факторами, не позволившими выявить повреждение тыльной стены, послужили большая куча мусора перед ней и отсутствие освещения во дворе дома, в связи с чем несостоятельными являются доводы представления  следователя о  ненадлежащем обследовании магазина. ООО ЧОП «Страж» обращает внимание на то, что истцом не соблюдались условия хранения ювелирных украшений. При отсутствии доказательств участия представителя ответчика в проведении инвентаризации, предъявления ответчику сличительной ведомости, инвентаризационной описи и документов первичного бухгалтерского учета (договора купли-продажи, товарные накладные, кассовые чеки и отчеты, сличительные ведомости, инвентаризационные описи за предшествующий период), результаты проведенной истцом 05.11.2018 инвентаризации являются недопустимым доказательством, не позволяющим достоверно установить размер ущерба. Кроме того, взыскание судом процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемым по правилам статьи 395 ГК РФ на сумму 18 466 369 руб., начиная с момента вступления решения в законную силу по день фактической уплаты долга, является незаконным в силу разъяснений, данных в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

В связи с нахождением в отпуске судьи Ковалевой Н.В. в составе суда произведена замена судьи Ковалевой Н.В.  на судью Чотчаева Б.Т. в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с заменой судьи в составе суда рассмотрение апелляционной жалобы производится с самого начала.

Представитель истца настаивал на ранее изложенной правовой позиции по делу, поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика настаивал на ранее изложенной правовой позиции по делу, выступил против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

С учетом предмета спора, установленных судом обстоятельств, поставленных заявителем вопросов на исследование, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы. Ходатайство подлежит отклонению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.01.2008 общество (заказчик) и охранное предприятие (исполнитель) заключили договор № 2 (далее - договор), предметом которого является оказание исполнителем охранных услуг заказчику в зданиях, помещениях, их частях или комбинациях, оборудованных действующим комплексом технических средств охраны по адресу: 

<

...>, магазин «Магнолия», ул. Краснооктябрьская,18, ювелирный магазин (далее «объект»), указанных в акте обследования, который является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение № 1 к настоящему договору). Услуги, оказываемые исполнителем заключаются: в приеме сообщений, формируемых установленными на объекте техническими средствами охраны (далее ТСО), с помощью пульта централизованного наблюдения. Состав ТСО и перечень защищаемых помещений указывается в Акте обследования (Приложение № 1 к настоящему Договору); в реагировании мобильными нарядами ЧОП на поступающие с «Объекта» «тревожные» сообщения (пол «тревожными» понимаются сообщения о проникновении, нападении, пожаре, а также снятии «Объекта» с охраны с использованием кода снятия с охраны по принуждению для информаторных автоматизированных систем передачи извещений). 

Согласно пункту 1.1.1 договора исполнитель принимает под охрану объект, оборудованный ТСО, с подключением его к системам централизованной охраны. 

В соответствии с пунктом 1.2. договора заказчик совместно с исполнителем не реже одного раз в год производят обследование технической укрепленности охраняемых объектов, средств охраны, в том числе охранно-пожарной сигнализации, о чем составляется акт за подписью уполномоченных на то лиц заказчика, исполнителя, с указанием сроков устранения заказчиком выявленных недостатков, порядка и сроков уведомления об этом сторон. 

Согласно условиям договора исполнитель обязуется при получении «тревожного» сообщения с объекта, обеспечить его регистрацию, и направить мобильный наряд к объекту, принять меры к задержанию лиц, совершающих противоправные действия. Расчетное время прибытия на объект группы задержания исполнителя составляет 5 минут с момента поступления на пункт централизованной охраны сигнала о срабатывании средств сигнализации. При обнаружении признаков нарушения целостности объекта, сообщить об этом заказчику. Обеспечить, не проникая на объект, неприкосновенность места происшествия. При срабатывании сигнализации в охраняемое время после внешнего осмотра объекта исполнителем, обеспечить совместно с заказчиком вскрытие объекта (с составлением акта) для выяснения причин срабатывания сигнализации и (или) устранения неисправностей и перезакрытия объекта. При поступлении от заказчика сообщения в письменном виде о совершении кражи имущества или материальных ценностей на охраняемом объекте и времени проведения инвентаризации товарно - материальных ценностей исполнитель обязан направить уполномоченного представителя для участия и определения размера ущерба. 

В приложении № 2 к договору указан перечень объектов, передаваемых под охрану. В соответствии с актом от 15.01.2008 № 2/1, обследования средств сигнализации и технического состояния объекта охраны, составленного комиссией в составе представителей исполнителя, на момент проведения обследования оборудование находилось в исправном состоянии. Согласно пункту 6.1. договора, договор заключается сроком на один год и вступает в силу 15.01.2008. Если за один месяц до истечения срока действия договора ни одна из сторон не потребует его прекращения, договор считается автоматически продленным на прежних условиях и на тот же срок (пункт 6.2. договора). 

Согласно пункту 3.1. договора, исполнитель несет ответственность за ущерб, нанесенный заказчику от кражи, повреждения или уничтожения имущества заказчика в результате невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по договору в размере полного возмещения причиненных ему убытков. 

05.11.2018 из помещения магазина, расположенного по адресу: ул. Краснооктябрьская, 16-б, произошла кража ювелирных изделий. 

Приговором от 11.03.2021 по делу № 1-21/2021 Майкопского городского суда Республики Адыгея, ФИО4, ФИО5, ФИО6 признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного статьей 158 УК РФ. Судом установлено, что осужденные распорядились похищенным имуществом по своему усмотрению, причинив тем самым фирме ущерб в размере 20 138 189 руб. 

Полагая, что причинение ущерба стало возможным в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, истец направил в адрес охранного предприятия претензию о возмещении ущерба в размере20 138 189 руб. 

Оставление претензии без удовлетворения послужило основание для обращения истца в суд с настоящим иском. 

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 

Обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 названной статьи). Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. 

Согласно разъяснению, данному в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

Таким образом, по иску о взыскании убытков истец обязан документально подтвердить факт причинения убытков, вину ответчика, а также причинную связь между противоправным поведением ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями в виде убытков, размер убытков. При определении упущенной выгоды также учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности. Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований. 

Согласно пункту 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. 

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. 

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу. 

По смыслу пункта 1 статьи 29 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - Закон № 41) индивидуальные предприниматели, осуществляющие операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, организуют охрану указанных ценностей, а также продукции из них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. В этих целях указанные лица должны проводить мероприятия по укреплению объектов, на которых осуществляются операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, оснащению их специальными техническими средствами охраны, сигнализации и связи, создавать собственные охранные службы, а при невозможности их создания заключать договоры о предоставлении услуг с организациями, специализирующимися в области деятельности по охране объектов. 

Согласно пункту 18 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 № 731, хранение драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется в помещениях, отвечающих специальным требованиям по технической укрепленности и оборудованию средствами охранной и пожарной сигнализации, устанавливаемым федеральными органами исполнительной власти в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Буквальное толкование пункта 2.1.1 договора свидетельствует о том, что исполнитель обязан обеспечить охрану имущества объекта, при получении тревожного сообщения с объекта, обеспечить его регистрацию, и направить мобильный наряд к объекту, принять меры к задержанию лиц, совершающих противоправные действия. Расчетное время прибытия на объект группы задержания исполнителя составляет 5 минут с момента поступления на пункт централизованной охраны сигнала о срабатывании средств сигнализации. 

Согласно пунктам 3.1., 3.2. договора исполнитель несет ответственность за ущерб нанесенный заказчику от кражи, повреждения или уничтожения имущества заказчика, в результате невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по договору в размере полного возмещения причиненных ему убытков. Факты кражи, уничтожения, повреждения имущества посторонними лицами, проникшими на объект, устанавливаются органами дознания, следствия или судом. 

По смыслу указанных положений договора, суд правильно указал на то, что своевременным реагированием в таком случае будут являться действия, которые при поступлении сигнала тревоги обеспечат прибытие группы быстрого реагирования на объект до окончания противоправных действий, поскольку время прибытия ГБР должно обеспечивать возможность принятия мер к задержанию лиц, совершающих противоправные действия. 

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, группа быстрого реагирования прибыла на объект. 

Приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 11.03.2021 по делу № 1-21/2021 установлено, что 05.11.2018 в период времени с 00 часов15 минут по 06 часов 30 минут, преступная группа ФИО4, ФИО6 и ФИО7, действуя совместно и согласованно, совместно повредили тыльную часть стены и через образовавшийся проем, поочередно, незаконно проникли в помещение магазина «Магнолия», Республики Адыгея, откуда совместными усилиями, тайно похитили ювелирные изделия. 

Как указывает ответчик, при срабатывании сигнализации сотрудниками охранного предприятия был осуществлен своевременный выезд по месту нахождения магазина «Магнолия», однако в момент приезда, совершение каких-либо противоправных действий установлено не было.

Как указано в представлении Отдела МВД по г. Майкопу о принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления от 13.11.2018, направленному в адрес охранного предприятия, следствием установлено, что сотрудниками ответчика при выезде на место срабатывания сигнализации в вышеуказанном магазине, недолжным образом были отработаны их действия как сотрудников ЧОП. На месте происшествия не в полном объеме была обследована территория магазина «Магнолия» к которой также относится и тыльная сторона его строения. Кроме того, СО отдела МВД Росси по г. Майкопа вынесено Представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления от 22.02.2020 № 2/4/783 ООО ЧОП «Страж», в котором указано, что в нарушение своих должностных обязанностей и инструкций, недолжным образом был отработан вызов по срабатыванию сигнализации в магазине «Магнолия», а именно: не была обследована территория, прилегающая к магазину «Магнолия», то его тыльная часть, которая находится во дворе многоквартирного дома. В свою очередь сотрудники ЧОП, вместо обследования вышеуказанной территории, у входа дожидались приезда представителя магазина, что в свою очередь привело к утрате времени и возможности для преступников крыться с места совершения преступления незамеченными. 

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что в его действиях отсутствует нарушение условий договора, экипаж группы быстрого реагирования прибыл вовремя, объект был оцеплен, вызваны сотрудники полиции. Объективными факторами, не позволившими выявить повреждение тыльной стены, послужили большая куча мусора перед ней и отсутствие освещения во дворе дома, в связи с чем несостоятельными являются доводы представления  следователя о  ненадлежащем обследовании магазина.

Оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, включая записи видеонаблюдения, представленные истцом, судебная коллегия отклоняет названный довод как противоречащий материалам дела и обстоятельствам, установленным судом.

Из видеозаписи «Пр03», просмотренной апелляционным судом, следует, что 05.11.2018 в 06 час. 11 мин. сотрудники ООО ЧОП «Страж» в количестве двух человек, на автомобиле прибыли к фасаду здания магазина «Магнолия», при этом один из сотрудников подошел к входной двери магазина, ничего не обнаружив, вернулся в автомобиль (флэш-накопитель, т.1 л.д. 92). 

На данной видеозаписи «Пр03» также зафиксировано, что в 06 час.23 мин. автомобиль ООО ЧОП «Страж» с двумя сотрудниками внутри машины начал движение задним ходом, доехал до угла улицы, после чего автомобиль вернулся на прежнее место перед фасадом магазина «Магнолия», где экипаж и дождался прибытия собственника магазина в 06 час. 26 мин.

В это же время, как следует из видеозаписи «В01» (камера внутри магазина), в 06 час. 14 мин. в помещение, где расположены ювелирные изделия, вошли преступники. В 06 час. 16 мин. преступники покинули помещение.

Из записи «Н_05» видно (камера за пределами магазина), как неустановленные лица покидают магазин с сумками, однако время на видеозаписи не зафиксировано.

Таким образом, доводы ответчика о том, что сотрудник ответчика ФИО8 обследовал территорию, прилегающую к тыльной стороне магазина, не подтверждаются иными доказательствами, кроме пояснений самого сотрудника.

Доводы ответчика о том, что экипаж группы быстрого реагирования прибыл на место преступления вовремя, но уже после того, как преступники покинули магазин, противоречат имеющимся в материалах дела видеозаписям с камер наблюдения.

Представленные в материалы дела видеозаписи подтверждают факт бездействия сотрудников ответчика в период с 06 час. 11 мин. до 06 час. 26 мин., тогда как в период с 06 час. 14 мин. до 06 час. 16 мин. в помещении магазина преступники совершали кражу имущества истца.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совершенных ответчиком действий было недостаточно для обеспечения своевременного реагирования и надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по договору. Меры к задержанию лиц, совершающих противоправные действия, не были приняты ответчиком, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении ответчиком обязанности, установленной пунктом 2.1.1 договора. 

Пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Осуществляя охранную деятельность на профессиональной основе, ответчик был обязан обеспечить охрану имущества объекта, принять комплекс мер, направленных на сохранность всего имущества, находящегося в магазине. Обладая профессиональными знаниями в области организации охраны в силу специфики своей деятельности, общество не доказало, что проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая препятствовала бы наступлению неблагоприятных последствий для истца, вызванных кражей его имущества из охраняемого ответчиком помещения. В противном случае, утрачивается смысл заключения договора на оказание охранных услуг. 

Как определено пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству его условий. 

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется участниками гражданского оборота на свой риск. Указанное положение предполагает, что от участников гражданского оборота требуется должная степень бдительности при заключении сделок. 

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.07.2007 № 366-О-П со ссылкой на Постановление от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. 

Судом установлено, что договор между истцом и ответчиком заключен на добровольной основе. Договор подписан уполномоченными на то лицами. При этом ответчик, осуществляющий свою деятельность профессионально, имел возможность не заключать договор с истцом на таких условиях, а заключив договор, должен исполнять его условия надлежащим образом или нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств. 

Особые технические требования, предъявляемые к объекту, находящемуся на мониторинге у ответчика, сторонами не оговаривались, а также не оговаривались специальные условия хранения ювелирных изделий, не предусмотрен запрет на хранение ювелирных изделий на витринах. Иными словами, условия договора не содержат требования об обязательном хранении всех ювелирных изделий в сейфовой комнате. 

Ссылка ответчика на виновные действия истца, выразившиеся в том, что  истцом не соблюдались условия хранения ювелирных украшений в нарушение требований п. 41 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной Приказом Минфина России от 09.12.2016 № 231н (далее - Инструкция) отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 41 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении», утвержденной Приказом Минфина России от 09.12.2016 № 231н, хранение драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также лома и отходов, содержащих драгоценные металлы и драгоценные камни, осуществляется в организациях таким образом, чтобы была обеспечена их сохранность во всех местах хранения, при производстве, переработке, использовании, обращении, эксплуатации и транспортировке.

Помещения, где осуществляется хранение ценностей, а также несгораемые шкафы, металлические ящики и сейфы должны по окончании работы закрываться, опломбироваться (опечатываться) и сдаваться под охрану.

Из буквального содержания пункта 41 Инструкции следует, что по окончании работы должны закрываться и приниматься под охрану помещения, где осуществляется хранение ценностей.

Указанная Инструкция не содержит обязательного условия хранения драгоценностей в сейфах или закрытых шкафах, которые должны туда помещаться ежедневно по окончании рабочего дня.

Ответчиком не оспаривается, что 04.11.2018 в 21 час. 00 мин после окончания рабочего дня магазин поставлен под охрану (текст апелляционной жалобы, т.13, л.д.138).

Таким образом, поскольку по окончании рабочего дня помещение магазина,  где непосредственно хранились ювелирные изделия, было сдано истцом и принято под охрану ответчиком, у суда не имеется оснований полагать, что общество хранило изделия в нарушение пункта 41 Инструкции.

Условия, при которых исполнитель освобождается от ответственности, установлены в пункте 4 договора. 

В ходе рассмотрения дела судом не установлено наличие указанных обстоятельств. Доводы ответчика о том, что демонтаж стены примыкающего к подсобному помещению магазина гаража, повлек за собой создание условий, способствующих краже имущества, судом отклоняется, поскольку не подтверждены документально и основаны на предположениях. 

В материалы дела истцом представлен акт № 2\1 от 15.01.2008 обследования средств сигнализации и технического состояния объекта охраны (а также для приема объекта под охрану), согласно которому на момент проведения обследования ТСО находилось в исправном состоянии, предписания об обязательном выполнении клиентом каких-либо определенных мер по технической укрепленности объекта отсутствуют. Указанный акт подписан со стороны ответчика без замечаний. 

Вместе с тем ответчиком в материалы дела представлен акт № 2\1 от 15.01.2008 обследования средств сигнализации и технического состояния объекта охраны (а также для приема объекта под охрану), в котором обществу предписано: в целях обеспечения сохранности материальных средств (ювелирных изделий из драгоценных металлов) необходимо произвести работы по усилению периметра объекта, по окончании рабочего дня ежедневно убирать все ювелирные изделия из драгоценных металлов и камней на хранение в сейф. Указанный акт подписан ответчиком в одностороннем порядке. 

Давая оценку акту № 2\1 от 15.01.2008 представленному ответчиком, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что он не может быть принят в качестве доказательства несоблюдения истцом требований по усилению периметра объекта, поскольку составлен в одностороннем порядке, доказательства направления акта в адрес истца не представлены. 

В рамках уголовного дела № 11801790001001326 на основании постановления от 20.11.2018 следователя следственного отдела ОМВД России пог. Майкоп лейтенанта юстиции Юкол Н.А., бухгалтером - ревизором 1 категории отделения документальных отделения документальных проверок и ревизий УЭБ и ПК МВД по РА ФИО9 составлено заключение исследования № 63 от 26.12.2018, из которого следует, что размер причиненного в результате кражиООО «БАС» магазин «Магнолия», составляет 20 138 189 руб. в ценах закупки. Довод ответчика об одностороннем определении истцом суммы убытков судом отклоняется, поскольку общество, обладая информацией о факте хищения имущества с охраняемого объекта, не было лишено права направить своего представителя для участия в инвентаризации и при получении составленного истцом акта инвентаризации настаивать на проведении повторной инвентаризации. 

В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. 

Как следует из приговора Майкопского городского суда Республики Адыгея от 11.03.2021 по делу № 1-21/2021, ювелирные изделия на общую сумму1 671 820 руб. были возвращены потерпевшему ФИО10- директору общества. 

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенной правовой нормы и акта ее толкования следует, что отсутствие возможности установить размер убытков с разумной степенью достоверности само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков, поскольку в этом случае суду надлежит определить размер причиненных убытков с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Ответчиком не представлено бесспорных, относимых и допустимых доказательств, опровергающих результаты инвентаризации, установившей размер убытков с разумной степенью достоверности, о фальсификации доказательств не заявлено.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к основанному выводу о том, что, с учетом  возврата ювелирных изделий на сумму1 671 820 руб., с ответчика в пользу истца следует взыскать 18 466 369 руб. убытков (20 138 189 руб. - 1 671 820 руб. = 18 466 369 руб.).

Истец также заявил требование о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 7 554 262,14 руб. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность реализовывать товар (ювелирные изделия), при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. 

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным заказчиком нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. 

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. 

С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8, при разрешении вопроса о взыскании упущенной выгоды, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, при этом истец обязан подтвердить будущие расходы и их предполагаемый размер обоснованным расчетом и доказательствами. 

Размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, принятых потерпевшим для его получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота в случае, если бы его права не были нарушены. 

Как следует из представленного истцом расчета, сумма причиненного ущерба составила 7 554 262,14 руб. Определяя размер упущенной выгоды, истец ссылается на отчет по продажам товарно-материальных ценностей за период с 04.11.2015 по 04.11.2018, согласно которому сумма выручки составила 15 108 524,28 руб. С учетом 50% наценки упущенная выгода, по мнению истца, составила 7 554 262,14 руб.

Между тем, судом первой инстанции правомерно указано, что истцом не представлено доказательств того, что величина объективно возможных доходов, которые получил бы истец от продажи (реализации) в указанный им период ювелирных изделий, похищенных из магазина «Магнолия» 05.11.2018, поименованных как отсутствующие в актах инвентаризации товарно-материальных ценностей, при обычных условиях гражданского оборота, составила бы7 554 262,14 руб. 

Давая оценку представленным письменным доказательствам, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что данные доказательства не подтверждают размер упущенной выгоды в заявленном размере. 

Истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы в спорный период прибыль именно в заявленном размере, что он принял какие-либо меры для получения этой прибыли и осуществил какие-либо приготовления и что истец при определении неполученной прибыли учел документально подтвержденные затраты, которые он должен был произвести. 

Таким образом, поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих возможность получения истцом дохода в заявленной им сумме, в материалы дела истцом представлено не было, как и не было представлено доказательств, свидетельствующих о предпринятых им мерах с целью его получения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований о взыскании упущенной выгоды.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании 7 554 262,14 руб.

Доводы апелляционной жалобы в части необоснованного отказа во взыскании упущенной выгоды не подлежат удовлетворению по вышеизложенным основаниям.

С учетом приведенных положений закона и установленных судом обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для проведения по делу судебной экспертизы в целях установления размера упущенной выгоды ввиду отсутствия необходимой совокупности условий, предусмотренных статьями 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.11.2018 по 16.12.2021 в размере 3 815 468,51 руб., начисленных на сумму убытка в размере 20 138 189 руб., суд правомерно исходил из того, что начисление процентов на сумму убытков недопустимо, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер. 

Кроме того, предметом исковых требований также является взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента вступления решения суда первой инстанции в силу по день фактической оплаты убытков. 

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате, подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

При этом, согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 420/07, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку и проценты, и убытки являются видами ответственности за нарушение обязательства. 

Вместе с тем, после того, как судебный акт о возмещении убытков вступил в законную силу, лицо, в пользу которого он вынесен, на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе обратиться с заявлением о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на присужденную сумму. Данная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2019 по делу № А32-24627/2018. 

Согласно пункту 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7) проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 57 постановления Пленума № 7 обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником. 

Поскольку истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по день фактической оплаты убытков, суд правильно удовлетворил требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму 18 466 369 руб., начиная с момента вступления решения в законную силу до дня фактической уплаты долга. 

Приведенные в апелляционной жалобе ответчиком доводы не подтверждают нарушений норм материального и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу, повторяют позицию истца по спору, не опровергают выводы суда, основаны на ином толковании положений законодательства, направлены на переоценку доказательств и установление по делу новых фактических обстоятельств, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку ответчиком на депозитный счет апелляционного суда были внесены для оплаты судебной экспертизы денежные средства в размере250 000 руб., а в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, данные денежные средства подлежат возврату с депозитного счета апелляционного суда после представления заявления с банковскими реквизитами для их перечисления в адрес ООО фирма «БАС».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2021 по делу№А01-2170/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью фирма «БАС»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 250 000 руб., внесенные в оплату судебной экспертизы платежным поручением № 19 от 27.01.2022, после представления заявления с банковскими реквизитами для перечисления денежных средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий В.Л. Новик

СудьиБ.Т. Чотчаев

С.И. Яицкая