АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-9376/2022

г. Краснодар

05 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей  Гиданкиной А.В. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю –  ФИО1 (доверенность от 13.01.2023) ФИО2 (доверенность от 09.0.2023), от общества с ограниченной ответственностью «Кочубей автодор» -- ФИО3 (довренность от 01.06.2022), в отсутствие представителя  общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09», извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.01.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2023 по делу № А63-9376/2022, установил следующее.

ООО «Кочубей Автодор» (субподрядчик) и ООО «Дорсервис-09» (подрядчик) обратились в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании незаконным и отмене решения от 21.03.2022 № 026/01/11-2054/2021 о признании в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившихся в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупке № 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой в целях заключения государственных контрактов с минимальным снижением.

Решением суда от 31.01.2023 решение управления признано недействительным. Распределены судебные расходы.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.04.2023 решение суда от 31.01.2023 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявлений ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Выводы судов о том, что установленные обстоятельства по закупке № 0318100043418000142 не могут быть доказательствами заключения антиконкурентного сговора по закупке № 0318100043419000027, являются необоснованными. Утверждение о том, что закупка на капитальный ремонт федеральных дорог на территории Республики Дагестан всегда заканчивалась заключением контракта с минимальным снижением от начальной цены, само по себе не только не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, а наоборот, может указывать на длительное распределение закупок между крупнейшими поставщиками. Положения части 10.3 приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 неприменимы в рассматриваемом деле.

В отзывах на жалобу ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» просят судебные акты оставить без изменения.

От ООО «Дорсервис-09» поступило ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы. Суд кассационной инстанции отклоняет данное ходатайство в связи с отсутствием установленных частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы жалобы, а представитель  ООО «Кочубей Автодор» отклонил их по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило поручение ФАС России о рассмотрении информации, указывающей на признаки нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» при совместном участии в закупочных процедурах.

В связи с поступившей информацией управлением проанализирован официальный сайт государственных закупок и запрошена информация, имеющаяся у электронных торговых площадок АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ» и АО «ЭТС», интернет-провайдера.

В связи с поступившими документами управлением возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021, в ходе рассмотрения которого установлены следующие обстоятельства.

При проведении электронного аукциона № 0318100043419000027 по предмету закупки «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-215 Астрахань – Кочубей – Кизляр – Махачкала на участке км 212 + 776 – км 229 + 000, Республика Дагестан» с начальной (максимальной) ценой контракта 585 808 938 рублей  приняли участие два участника – ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». В ходе проведения аукциона от субподрядчика поступило единственное ценовое предложение о снижении начальной цены на 0,5%. ООО «Кочубей Автодор»  ценовых предложений не подавало. По итогам закупки победителем признано ООО «Дорсервис-09», с которым заключен государственный контракт от 26.04.2019  № 2/19/КРАД  на сумму 582 879 893 рубля 31 копейку. 14 мая 2019 года ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» заключили договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210 рублей (30% от суммы заключенного контракта).

Управление сделало вывод о том, что ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», которые являются конкурентами на данном товарном рынке, заранее могли прийти к заключению между собой соглашения (картеля), ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках, что в свою очередь привело к заключению контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены.

С учетом изложенного в целях сбора дополнительных доказательств, в том числе прямых, во исполнение поручения ФАС России от 11.08.2021 № 22/67203/21 и на основании приказа управления от 25.08.2021 № 1253 управление совместно с ГУ МВД России по СКФО провело внеплановую выездную проверку ООО «Дорсервис-09» (адрес фактического местонахождения: 367015, 

<

...>).

По результатам составлен акт проверки от 10.09.2021 № 987, согласно которому по указанному адресу находится четырехэтажное офисное здание, на первом этаже занимают помещения сотрудники ООО «Кочубей Автодор», на втором этаже, в трех кабинетах, расположена бухгалтерия ООО «Дорсервис-09», на четвертом этаже – кабинет генерального директора ООО «Дорсервис-09». На рабочем столе главного бухгалтера ООО «Дорсервис-09» имелись документы (договоры субподряда, акты выполненных работ, счета-фактуры и т. д.), свидетельствующие о взаимодействии ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор».

На основании приказа Дагестанского управления от 25.08.2021 № 88 проведена внеплановая выездная проверка ООО «Кочубей Автодор» (адрес фактического местонахождения: 367015, 

<

...>).

По результатам проверки составлен акт от 13.09.2021 № 36, согласно которому ООО «Кочубей Автодор» располагается в помещениях первого этажа здания, а второй этаж и последующие заняты ООО «Дорсервис-09», где находятся сотрудники ООО «Дорсервис-09», занимающиеся деятельностью, относящейся к закупкам товаров работ и услуг в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), бухгалтерия ООО «Дорсервис-09» и другие отделы. ООО «Кочубей Автодор» на первом этаже занимает два смежных кабинета, в которых находится шесть рабочих мест. Обнаружены документы, указывающие на продолжительное взаимодействие ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». По результатам осмотра помещения обнаружены оригиналы договоров субподряда между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», счета на оплату, акты оказания услуг, справки по взаимоотношениям ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09».

На рабочих компьютерах бухгалтера обнаружены карточки счетов 60 и 62 за 2018 – 2019 годы с ООО «Дорсервис-09» о поступлении и о списании материальных запасов, а также о денежных переводах согласно договорам, актам, товарным накладным и УПД. Выявлены договоры с ООО «Дорсервис-09» от 25.07.2019 № 1/19/ШПО на выполнение работ из материалов заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумощебнераспределителем Чипсиллер-41 на сумму 5 438 160 рублей, субподрядный договор от 29.06.2018 № 4 на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на сумму 6 294 690 рублей. Кроме того, обнаружены документы в формате Microsoft Word и Microsoft Excel, подтверждающие договорные отношение ООО «Дорсервис-09» с другими хозяйствующими субъектами.

В ходе исследования электронного почтового ящика с адресом kohavtodor@mail.ru с общего компьютера ООО «Кочубей Автодор» выявлены обстоятельства, указывающие на ведение общей хозяйственной деятельности ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». Обнаруженные электронные письма свидетельствует о совместной работе двух хозяйствующих обществ, являющихся конкурентами между собой.

С учетом результатов внеплановых выездных проверок управление указало, что установлен ряд прямых и косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не конкурируют между собой при проведении торгов; фактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: 

<

...>; ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупке № 0318100043418000142 (IP-адрес 185.17.133.40); наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения данного дела; наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до указанных аукционов, так и после;  наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения; использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) – официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках и для нужд ООО «Кочубей Автодор»; закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» выдавало документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» ФИО4 на представление интересов на совещании у заказчика.

Сопоставив эти обстоятельства, управление пришло к выводу, что в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в электронной форме, а именно № 0318100043418000142 и 0318100043419000027.

Решением от 21.03.2022 по делу № 026/01/11-2054/2021 в связи с истечением трехлетнего срока производство в отношении ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при участии в закупке № 0318100043418000142 прекращено на основании статьи 41.1 Закона о защите конкуренции; в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупке № 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой в целях заключения государственного контракта с минимальным снижением.

Не согласившись с данным решением в части, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 11, 17 Закона о защите конкуренции, статьями 72, 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пунктах 21, 22, 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее –  постановление № 2).

Удовлетворяя заявления ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», суд первой инстанции, с решением которого согласились суда апелляционной инстанции, исходил из того, что обстоятельства, отраженные в решении, в которых управление усмотрело нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недостаточны для того, чтобы квалифицировать действия обществ в качестве такого нарушения.

Суды сочли, что управление не обосновало, каким образом действия обществ по совместному участию в аукционах и уклонению в их рамках от конкурентной борьбы ограничивают конкуренцию на соответствующих товарных рынках. При этом ссылки управления на имеющееся между обществами соглашение суды отклонили, поскольку решили, что наличие такого соглашения не находится в прямой причинно-следственной связи с последующим заключением обществами государственных контрактов по результатам указанных аукционов с минимальным снижением начальной максимальной цены.

Тесные деловые отношения между обществами, как указали суды, не являются препятствием для их совместного участия в торгах, а обстоятельств, свидетельствующих, что поведение обществ в ходе аукционов отклонялось от обычного, было направлено на осуществление единой стратегии и не было обусловлено разумными экономическими мотивами, управлением не установлено.

Согласно судебным актам использование единой инфраструктуры, наличие между обществами финансовой и кадровой взаимосвязи не свидетельствуют о нарушении антимонопольного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, управление не установило, какие именно действия обществ указывают на антиконкурентную направленность имеющегося между ними соглашения, в то время как отказ от конкурентной борьбы на аукционах может быть обусловлен различными обстоятельствами, включая правомерные мотивы.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 22 постановления № 2 разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Таким образом, при применении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что соглашение хозяйствующих субъектов-конкурентов, направленное на установление единого ценового предложения на свои товары, работы и услуги при участии в торгах, охватывается диспозицией указанной нормы.

По выводам антимонопольного органа факт заключения обществами антиконкурентного соглашения при участии в торгах, подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в решении антимонопольного органа.

Обстоятельств, которые бы указывали на то, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7 – 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), судами не установлено и каких-либо доводов в подтверждение данного обстоятельства названные общества не приводили ни в ходе антимонопольного расследования, ни в рамках судебного разбирательства, следовательно, на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Суды указали, что ООО «Кочубей Автодор» отслеживает и подает заявки по сплошному принципу, т. е. в отношении всех закупок, потенциально входивших в сферу предпринимательского интереса. Ответственным за подачу заявок являлся начальник производственно-технического отдела ФИО5 Однако дальнейшие решения по участию в торгах принимались на основании тщательного экономического анализа непосредственно директором ФИО6

Однако данный вывод суда основан исключительно на письменной позиции ООО «Кочубей Автодор», суды не сослались на  доказательства, которые были положены в основу данного вывода.

Суды указали, что процессе ознакомления с технической частью закупки № 0318100043419000027 выявилось существенное изменение технических требований к материалам, подлежащим применению при исполнении контракта, по сравнению с предыдущими контрактами, подлежал применению Предварительный национальный стандарт Российской Федерации «Дороги автомобильные общего пользования» (ПНСТ 184-2016), который ООО «Кочубей Автодор» никогда ранее не применялся. Данное обстоятельство требовало модернизации существующего либо закупки нового оборудования.

Из договора поставки от 07.12.2018 № 019/12, заключенного с ООО «СДС», письма ООО «СДС» от 04.04.2019, акта приема-передачи оборудования от 17.06.2019 следует, что для расширения производственных возможностей ООО «Кочубей Автодор» заказало дополнительное оборудование (АБЗ), планируя ввести АБЗ в эксплуатацию в первой половине 2019 года.

В соответствии с условиями указанного договора поставщик обязан был осуществить отгрузку оборудования не позднее 30.03.2019, его монтаж и пусконаладку в течение 40 дней, ожидая, что новое оборудование сможет начать работать в середине мая 2019 года, была подана заявка для участия в закупке № 0318100043419000027.

Суды указали, что 04.04.2019 года поставщик оборудования, которое ООО «Кочубей Автодор» предполагало ввести в эксплуатацию своевременно, сообщил о непредвиденной задержке его поставки ввиду возникших трудностей с таможенным оформлением и получением разрешения на перевозку по территории Российской Федерации, с учетом полученной информации о задержке поставки АБЗ и отсутствия на тот момент конкретных сроков его поставки и ввода в эксплуатацию в совокупности с новыми техническими требованиями закупочной документации к асфальтобетону (ПНСТ 184-2016) ООО «Кочубей Автодор» вынуждено было отказаться от активного участия в аукционе.

Судами не принято во внимание, что позиция ООО «Кочубей Автодор» носит противоречивый характер, с одной стороны общество указывает, что  уже было заключено на этот момент  много контрактов и заявка подана случайно, с другой стороны указывает, что ценовое предложение не подано по причине задержки поставки необходимого для исполнения контракта оборудования. Кроме того, о существовании уведомления об изменении сроков поставки оборудования общество впервые указало только в январе 2023 года, не  легализовало способ получения  данного письма.

Судами не принято во внимание, что в решении управления нет выводов о том, что по закупке № 0318100043419000027 ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор»  использовали общую инфраструктуру (однин ІР-адрес).

Управление приводило довод о том, что один ІР-адрес использован при проведении закупки № 0318100043418000142.

Суды указали, что по условиям пункта 8.42 контракта по закупке № 0318100043419000027 в соответствии с частями 5 и 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта из числа субъектов малого предпринимательства с объемом такого привлечения в 30%.

ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» 14.05.2019 заключили  договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210 рублей (30% от суммы заключенного контракта).

Привлечение субподрядчика, производственная база которого находится вблизи от строящегося объекта, в связи с необходимостью решения вопроса о возможности досрочного исполнения контракта в 2019 году, отсутствие иной организации, которая могла выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального ремонта, являлось экономически обоснованным.

Суды отклонили довод управления о том, что договор субподряда заключен ранее согласования досрочного исполнения контракта, на оснований пояснений ООО «Дорсервис-09» и представленных заказчиком сразу после заключения контракта фотоматериалов. Суды не указали, каким образом данные документы подтверждают согласование с заказчиком вопроса о досрочном исполнении обязательства по контракту до заключения с субподрядчиком договора субподряда

В отношении выводов управления о совместном ведении хозяйственной деятельности суды описали только один эпизод из переписки ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Корпорация ДМ» и сделали вывод о том, что использование материала субподрядчика и осуществление закупки материала взамен предоставленного ООО «Кочубей Автодор» не свидетельствует о незаконных устойчивых связях между организациями.

Тогда как в решении управления в подтверждение довода о совместной работе  ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис» приведено больше обстоятельств.

В процессе хозяйственной деятельности, в том числе в рамках субподрядных договоров, организации могут использовать необходимый материал любой организации, произвести взаиморасчеты, оплатить поставку, оплатить непосредственно поставщику либо самой организации либо передать по накладной без проведения через бухгалтерию прием-передачу необходимого материала для производства работ; такое ведение хозяйственной деятельности не образует состав какого-либо правонарушения.

ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» заключили договоры субподряда: от 29.06.2018 на выполнение работ по устройству дорожной горизонтальной разметки на км 212 + 776 –  482 + 200 автомобильной дороги Р-215 «Астрахань – Кочубей – Кизляр – Махачкала в Республике Дагестан» и от 10.10.2019 на выполнение работ по устройству дорожной горизонтальной разметки на км 266 + 000 –  281 + 000 автомобильной дороги Р-215 «Астрахань – Кочубей – Кизляр – Махачкала в Республике Дагестан».

Кроме того, ООО «Дорсервис-09» заключалось договоры на устройство горизонтальной дорожной разметки с АО «Левашинское ДЭП № 25» (договор от 17.09.2019 № 8), с ООО «Инвестдорком» (договор от 01.03.2019 № 10), с ООО «СК "Армада"» (договор от 23.08.2019 № 14/Р).

По государственному контракту № 7/18/САД на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на II полугодие 2018 года – I полугодие 2023 года Р-217 «Кавказ», заключенному ООО «Дорсервис-09» с заказчиком, заключен субподрядный договор по содержанию автомобильных дорог с ООО «Кочубей Автодор».

В рамках исполнения контракта от 26.04.2019 № 2/19КРАД по капитальному ремонту ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» заключили договор от 25.07.2019 № 1/19/ШПО на выполнение работ из материалов заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумщебнераспределителем Чипсиллер-41 на ФАД Р-215 Астрахань – Кочубей – Кизляр – Махачкала на участке км 229 + 000 – км 240 + 000, и А-167 Кочубей –Нефтекумск – Зеленокумск – Минеральные Воды в Республике Дагестан.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что по основным видам работ по выигранным ООО «Кочубей Автодор» государственным контрактам с ООО «Дорсервис-09» заключались субподрядные договоры. При этом субподрядные договоры с ООО «Кочубей Автодор» и другими организациями заключались для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог, по устройству горизонтальной дорожной разметки.

Суды посчитали, что перечисленные обстоятельства и заключение договоров с «конкурентами» не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства, являются обычной хозяйственной практикой ведения предпринимательской специализированной деятельностью.

Суды указали, что переписка на темы, не касающиеся участия организаций в аукционах на ЭТП, не относящиеся к временному интервалу торгов, ни к предмету торгов, не может служить доказательством наличия между обществами устойчивых связей, наличия между ними антиконкурентного соглашения.

Судами не принято во внимание, что приводимые антимонопольным органом доводы имели значение для правильного рассмотрения дела, поскольку, по его мнению, в своей совокупности они подтверждают, что между обществами имели место не только договоренность о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом, но и иное соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов – повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункт 24 постановления № 2).

Согласно доводам управления, выгода от реализации антиконкурентного соглашения достигалась обществами за счет заключения контрактов по результатам электронных аукционов с сохранением цены, близкой к уровню начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией.

Названные обстоятельства оставлены судом также без внимания и оценки несмотря на то, что исходя из запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, необходимо было определить, явились ли такие совпадающие ценовые предложения следствием достигнутого между обществами соглашения, направленного на поддержание цены либо они вызваны конкретными объективными экономическими причинами, в том числе правилами проведения торгов, рыночными ценами на соответствующие услуги и т.п.

Эти обстоятельства не были объяснены и опровергнуты ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», экономическая деятельность которых, как хозяйствующих субъектов-конкурентов направлена на получение прибыли, вследствие чего данные субъекты должны быть заинтересованы в результатах каждых торгов, в которых они намеревались участвовать.

В оспариваемом решении для оценки поведения обществ приведены примеры по аналогичным закупкам (ремонт и содержание дорог), где имелся иной участник, не состоящий в сговоре, общества вступали с ним в конкурентное состязание, в результате чего контракт заключался на сумму существенно ниже начальной (максимальной) цены, при этом предметом спорной закупки (№ 0318100043419000027) в отличие от иных перечисленных в решении закупок является не текущий, а капитальный ремонт автомобильной дороги.

Суды отметили, что предметом спорной закупки (№ 0318100043419000027) являлись работы особой технической сложности по капитальному ремонту, затрагивающие конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автодорог, тогда как иные в большинстве случаев (13 из 15) проводились в отношении работ по текущему ремонту дорог, при которых указанные конструктивные и иные характеристики не затрагиваются. Предметом закупки являлись строительные работы на автомобильной дороге федерального значения Р-215 в отличие от региональных и местных дорог на закупки, которые явились предметом сравнения поведения обществ.

Данный вывод судов основан на формальном теоретическом суждении стороннего специалиста, при этом обществами не раскрыты доводы со ссылкой на конкретный перечень работ  по контрактам, отраженным на странице 14 решения управления.

Суды указали, что анализ состояния конкуренции не содержит анализа поведения лиц, участвующих в деле по аукционам, предметом которых являлось строительство федеральных автомобильных дорог; управление не представило в материалы дела анализ рентабельности работ по капитальному ремонту и ремонту федеральных и муниципальных дорог применительно к каждому участнику аукциона, в проведенном анализе состояния конкуренции во временной интервал исследования включен период до и после завершения строительства объекта закупки по 2021 год включительно, что существенно повлияло на выводы, указанные в решении.

При этом суды  смешали порядок  проведения анализа состояния конкуренции, который предусмотрен Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 2010 и примеры аналогичных торгов, которые управление привело  в соответствии с пунктом 24 постановления № 2.

В нарушение приведенных разъяснений суды двух инстанций не оценили представленные управлением доказательства в их совокупности и взаимосвязи, надлежащим образом не изучили доводы антимонопольного органа, приведенные в том числе в оспариваемом решении.

В этой связи выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ОО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, не основаны на нормах действующего законодательства и сделаны по неполно выясненным обстоятельствам.

С учетом изложенного судебные акты приняты с нарушением норм материального права, при неполно выясненных обстоятельствах, а также в недостаточной степени мотивированы.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуются исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, которые суд кассационной инстанции не вправе совершать в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законное и обоснованное решение, а также распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.01.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2023 по делу № А63-9376/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                               А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                              А.В. Гиданкина

                                                                                                                         М.В. Посаженников