Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-29837/2016

г. Владивосток

20 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Н.Н. Анисимовой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-7354/2017

на решение от 04.09.2017 

судьи Р.Ш. Ярмухаметова

по делу № А51-29837/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент градостроительства Приморского края    (ИНН 

<

***>, ОРГН 1072540011114); ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); ООО «Госстройсмета» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); ООО «РЦЦС СПб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №66/08-2015 от 29.08.2016 в части признания Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» нарушившими статью 16 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: ФИО1, доверенность от 09.01.2017, сроком действия по 31.12.2017, удостоверение;от КГУП «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов»:   ФИО2, приказ администрации Приморского края от 12.10.2015   № 229-рл (л.д. 42), паспорт;

иные лица, участвующие в деле своих представителей не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее по тексту - заявитель, КГУП «Приморский РЦЦС») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - заинтересованное лицо, УФАС по приморскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения №66/08-2015 от 29.08.2016 в части признания КГУП «Приморский РЦЦС» нарушившим статью 16 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).          Определением суда от 09.12.2016 заявление принято судом к производству. Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент градостроительства Приморского края, некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее - НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга»), общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (далее - ООО «Госнорматив»).         В рамках дела №А51-30408/2016 в Арбитражный суд Приморского края с самостоятельным совместным заявлением о признании незаконным решения от 29.08.2016 по делу №66/08-2015 обратились НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» и ООО «Госнорматив». Определением Арбитражного суда Приморского края от 29.12.2016 по делу №А51-29837/2016 в одно производство объединены дела №А51-29837/2016 и №А51-30408/2016. Объединенному делу присвоен №А51-29837/2016.

         Решением суда от 04.09.2017 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств совершения Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» согласованных действий, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".

         Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что государственные органы утверждают текст государственных сметных нормативов, который является извлечением из базы данных. Утвержденный текст государственных сметных нормативов не является интеллектуальной собственностью. В то же время, исходная база данных, содержащая текст государственных сметных нормативов, сохраняет охраноспособность.

         Вместе с тем, в целях закрепления за КГУП «Приморский РЦЦС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» исключительных прав на исходные базы данных Департамент создавал условия для ограничения доступа к территориальным сметным нормативам, путем опубликования сметных нормативов в формате PDF с блокировкой поиска по документу и неопубликования индексов территориальных сметных нормативов, что нарушает Требования к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.11.2009 №470.

         Закрепление исключительных прав за НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС», ООО «Госнорматив» на базы данных дает указанным хозяйствующим субъектам неоправданные конкурентные преимущества, выраженные в наличии наиболее полного количества баз данных, содержащих сметные нормативы, а также получения их в приоритетном порядке (еще до включения сметных нормативов в Федеральный реестр сметных нормативов или утверждения Департаментом), предоставления их в унифицированном формате.

         Далее участники антиконкурентного соглашения своими действиями фактически принуждали разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС», ООО «Госнорматив». Разработчики проектно-сметной документации также были ограничены в доступе к территориальным сметным нормативам.

         С учетом изложенного, территориальные сметные нормативы, в соответствии с которыми должна составляться сметная документация на объекты бюджетного строительства, являются интеллектуальной собственностью НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС», что влечет за собой ограничение возможности свободного использования данной информации третьими лицами и как следствие, ограничение конкуренции на рынках компьютерных сметных программ и составления проектно-сметной документации.

         На основании документов и информации, полученной с ходе рассмотрения дела, комиссия Управления установила, что в период не позднее 29.06.2012 Департамент градостроительства ПК, КГУП «Приморский РЦЦС» и НО «НАСИ» заключили антиконкурентное соглашение, к которому 30.09.2013 присоединилось ООО «Госнорматив», запрещенное статьей 16 Закона о защите конкуренции, и участвовали в нем.

         Управление считает, что целью соглашения явилось незаконное предоставление конкурентного преимущества негосударственным организациям, путем установления контроля над доступом к территориальным сметным нормативам, их распространением и использованием, использования административного ресурса в интересах вышеуказанных негосударственных организаций.

        По мнению апеллянта, суд первой инстанции данные обстоятельства не учел, в связи с чем принял необоснованное решение об удовлетворении требований заявителей. 

        Кроме того, Управление представило письменные пояснения по делу, в которых указывает на  то, что судом не дана оценка довода УФАС по ПК об установленном факте того, что функцию по разработке территориальных сметных нормативов, индексов и текущих сметных цен Приморского края, которые применяются для строительства, реконструкции, перевооружения, модернизации, капитального и текущего ремонта объектов  капитального строительства, финансирование которых осуществляется с использованием средств краевого бюджета на протяжении нескольких лет без заключения государственных контрактов осуществляло КГУП «Приморский РЦЦС».

         При таких обстоятельствах, ссылка суда на то, что разработка сметных нормативов могла быть выполнена любым лицом не имеет правового значения, поскольку Управлением оценивались территориальные сметные нормативы, индексы и цены, которые применялись при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, перевооружения, модернизации, капитального и текущего ремонта объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется полностью или частично с использованием средств краевого бюджета и разработку которых осуществляло в соответствии с нормативными актами Приморского края – КГУП «Приморский РЦЦС».

         Также Управление отмечает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводу ООО «ЦентрГранд», поддержанному Управлением о том, что разработчики сметных программ (ПК «РИК», Смета-Багира, Адепт, Управление строительством и другие которых указал заявитель для того чтобы распространять в своих программах сметные нормативы, индексы и текущие цены, заключили с ООО «Госнорматив» договоры на право использования базы данных с нормативами, индексами и ценами Приморского края, правообладателями которых являются НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС».

         Таким образом, указанные заявителем альтернативные источники информации о территориальных сметных нормативах, индексах и текущих ценах, фактически являются дилерами по продаже объектов интеллектуальной собственности, производной от базы данных НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС». Данное обстоятельство свидетельствует о том, что на момент возбуждения антимонопольного дела доступ к территориальным сметным нормативам, индексам и текущим ценам ограничивался. Указанные доказательства не оспорены.

         Учредителем информационно-аналитического издания «Смета» является КГУП «Приморский РЦЦС». При этом материалы данного издания не могут быть полностью или частично воспроизведены, тиражированы и распространены в качестве официального издания (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП «Приморский РЦЦС».

         Управление полагает, что данными действиями Департамента (в отсутствии опубликования показателей в официальных источниках информации) и КГУП «Приморский РЦЦС» были закреплены права не только на базы данных, но и на материалы, входящие в состав баз данных, которые в соответствии с нормативными актами Департамента (Приказами об утверждении Департаментом о показателях стоимости строительства в текущем квартале) являлись официальной информацией о показателях.

         В силу наличия соглашения, заключенного между КГУП «Приморский РЦЦС» и НО «НАСИ», последняя также обладала исключительными правами на использование информации о показателях стоимости строительства в текущем квартале, которая являлась официальной информацией.

         Подводя итог, Управление видит нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции в совокупности следующих обстоятельств:

         - закрепление за КГУП «Приморский РЦЦС» администрацией Приморского края права на разработку территориальных нормативов и индексов цен, использование которых при составлении смет для объектов, строящихся на территории Приморского края и финансируемых с привлечением бюджетных средств Приморского края, носит обязательный характер;

         - отсутствие обеспечения органами власти Приморского края свободного и беспрепятственного доступа к информации в сфере ценообразования, в том числе, опубликование их в ненадлежащем виде, в результате чего основными источниками информации о территориальных сметных нормативах, индексах и текущих ценах Приморского края, становятся НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС», которые распространяют информацию за плату в форме интеллектуальной собственности;

         - издание Департаментом приказов о показателях стоимости строительства в текущем квартале (начиная с 3 квартала (первый приказ №62 от 09.06.2009), в которых было установлено, что для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и целевых внебюджетных фондов показатели текущей стоимости строительства на территории Приморского края разрабатываются КГУП «Приморский РЦЦС» и опубликовываются в ИАИ «СМЕТА».

         Таким образом, в результате ограничения органами власти Приморского края доступа к информации в области ценообразования в строительстве Приморского края заявители являются единственными обладателями актуальной официальной информации необходимой для составления сметной документации (территориальных сметных нормативов Приморского края, а также индексах изменения сметной стоимости, средних сметных (текущих) ценах Приморского края) для объектов, строящихся на территории Приморского края и финансируемых с привлечением бюджетных средств Приморского края.

         При этом закрепление исключительных прав за НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС», ООО «Госнорматив» на базы данных дает указанным хозяйствующим субъектам неоправданные конкурентные преимущества, выраженные в наличии наиболее полного количества баз данных, содержащих сметные нормативы, а также получение их в приоритетном порядке (еще до включения сметных нормативов в Федеральный реестр сметных нормативов или утверждения Департаментом), предоставления их в унифицированном формате.

         Далее участники антиконкурентного соглашения своими действиями фактически принуждали разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных или сборники «Смета», содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС». 

         Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений поддержал.

         Представитель КГУП «Приморский РЦЦС» на доводы жалобы возразил, считает решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв. 

         НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», Департамент градостроительства Приморского края, ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД», ООО «Госстройсмета» ООО «РЦЦС СПб», извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили.

         От НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» поступили письменные отзывы на жалобу, согласно которым считают решение суда законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Согласно материалам дела, 20.04.2015 в УФАС по Приморскому краю поступило письмо Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), в котором ФАС России сообщило о возможном наличии признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

         Приказом Приморского УФАС России №272 от 10.11.2015 было возбуждено дело №66/08-2015 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Департаментом градостроительства Приморского края, КГУП "Приморский РЦЦС", НО "НАСИ", ООО "Госнорматив" статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело/могло привести к ограничению конкуренции (устранению хозяйствующих субъектов с товарного рынка, ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов) на товарном рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации; а также на товарном рынке разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

         При этом антимонопольный орган исходил из следующего.      Для объектов, строящихся на территории Приморского края и финансируемых с привлечением бюджетных средств Приморского края, использование сметных нормативов и индексов изменения сметных нормативов носит обязательный характер.

         Таким образом, территориальные сметные нормативы и индексы изменения территориальных сметных нормативов в Приморском крае являются официальной информацией и служат для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края.

         29.06.2012 между КГУП "Приморский РЦЦС" и НО "НАСИ" заключен договор посредством акцепта КГУП "Приморский РЦЦС" публичной оферты НО "НАСИ" о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и созданию базы данных, утвержденной приказом НО "НАСИ" от 15.09.2011 №9.

         10.07.2012 между КГУП «Приморский РЦЦС» и НО «НАСИ» заключен договор посредством акцепта КГУП «Приморский РЦЦС» публичной оферты НО «НАСИ» о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и заказа на создание базы данных (новая редакция), утвержденной приказом НО "НАСИ" от 02.03.2012 № 8.

         30.09.2013 между КГУП "Приморский РЦЦС", НО "НАСИ" и ООО "Госнорматив" заключен лицензионный договор №ТГН-23/2013.         Как следует из положений указанных договоров, совместными обладателями исключительного права на ТСНБ ТЕР - 2001 Приморского края (территориальные сметные нормативы), индексы к ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края (индексы пересчета сметной стоимости), ТССЦ к ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края (текущие сметные цены на материалы, изделия и конструкции, сметные расценки на эксплуатацию машин и автотранспортных средств, сметные цены на перевозки грузов в строительстве) являются НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС". При этом ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края является производным произведением, неотъемлемой и основной частью которого является эталонная база, исключительным правом на которую обладает НО "НАСИ".         Согласно пункту 6 письма КГУП "Приморский РЦЦС (письмо от 23.12.2014 № 03-24/2888) база данных территориальных сметных нормативов Приморского края для ЭВМ, созданная в рамках договора № ТНГ-23/2013 от 30.09.2013 и договоров оферт является собственностью НО НАСИ и КГУП "Приморский РЦЦС".

         Федеральной службой по интеллектуальной собственности на имя НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС" были зарегистрированы базы данных "Территориальная сметно-нормативная база Приморского края" (свидетельство № 2014620910 от 27.06.2014), "Индексы пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых на территории Приморского края" (свидетельство № 2014620911 от 27.06.2014), "Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Приморского края (свидетельство № 2014620920 от 30.06.2014).

         Таким образом, территориальные сметные нормативы, индексы и средние сметные цены Приморского края, в соответствии с которыми должна составляться сметная документация на объекты строительства, финансируемые за счет средств бюджета Российской Федерации и Приморского края, являются интеллектуальной собственностью НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС".

         На момент возбуждения дела № 66/08-2015 территориальные сметные нормативы Приморского края, утвержденные приказом Минстроя России от № 937/пр, опубликованы на сайте администрации Приморского края по адресу (http://primorsky.ru/authorities/executive-agencies/departments/townplann ing/territorialnye-smetnye-normativy/) с блокировкой функций печати и копирования текста, что ограничивает возможность использования указанных нормативов третьими лицами.

         Ежеквартальные индексы и средние сметные цены Приморского края публиковались в информационно-аналитическом издании "Справочные Материалы Единые Тарифы Аналитика", распространяемом за плату. Также они размещены на сайте НО "НАСИ" в формате "pdf" по ссылке http://www.ascsi.rU/activities/monitoring/276/#l 89950.

         Однако при активации на указанном сайте ссылок для просмотра и скачивания сборников с индексами, а также сборников со средними сметными ценами появляется всплывающее окно с текстом лицензионного договора и со следующей информацией: "Для того чтобы скачать файл, необходимо прочитать лицензионный договор на использование произведения и поставить отметку о согласии с условиями" (Указанное, подтверждается актом осмотра сайта).

         В соответствии с пунктом 2.1.4 Положения о Департаменте градостроительства Приморского края, утвержденного постановлением Администрации Приморского края от 06.08.2007 №196-па, региональную экономическую политику в области капитального строительства, промышленности строительных материалов, ценообразования и сметного нормирования в строительстве формирует и осуществляет Департамент градостроительства Приморского края.

         Департаменту градостроительства Приморского края подведомственно КГУП "Приморский РЦЦС", которое в соответствии с положениями Устава осуществляет разработку проектов территориальных сметных нормативов, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации на объекты строительства, финансируемые за счет бюджета Приморского края.

         Пунктом 5 Распоряжения №458-ра установлено, что индексы изменения территориальных сметных нормативов должно разрабатывать КГУП "Приморский РЦЦС", а утверждать обязан Департамент градостроительства Приморского края.

         Приказами о показателях стоимости строительства в текущем квартале Департамент ежеквартально, начиная с III квартала 2009 года (первый приказ №62 от 09.06.2009), устанавливал для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и целевых внебюджетных фондов показатели текущей стоимости строительства на территории Приморского края (далее - Показатели), которые разрабатывались КГУП "Приморский РЦЦС" и опубликовывались в информационно-аналитическом издании "СМЕТА".

         Учредителем "СМЕТА" является КГУП "Приморский РЦЦС" (свидетельство о регистрации средства массовой информации - ПИ №ТУ25-00493 от 02.09.2014).

         В соответствии с информацией, размещенной в издании "СМЕТА", данное ежеквартальное справочное информационно-аналитическое издание предназначено для специалистов сметчиков при формировании стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ, осуществляемых на территории Приморского края.

         В издании "СМЕТА" указано, что материалы данного издания не могут быть полностью или частично воспроизведены, тиражированы и распространены в качестве официального издания (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП "Приморский РЦЦС".

         Таким образом, Департамент в своих приказах предлагал ознакомиться с официальной информацией об утвержденных им индексах изменения территориальных сметных нормативов в Приморском крае, необходимых для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края в издании "Смета", которое:         1) не является официальным источником информации о деятельности государственных органов исполнительной власти Приморского края (часть 2 постановления "Об обеспечении официального опубликования законов Приморского края, правовых актов губернатора Приморского края, органов исполнительной власти Приморского края" от 15.08.2014 № 53-ПГ);         2) предоставляется за плату (в 2016 году плата за ежеквартальный сборник составляла 3600 рублей), что противоречит статье 22 Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления");

         3) не позволяет использовать официальную информацию, размещенную в издании "СМЕТА", путем полного или частично воспроизведения, тиражирования и распространения (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП "Приморский РЦЦС".         Департамент своими действиями (бездействиями) по неразмещению Показателей в свободном доступе, в том числе в официальных источниках опубликования правовых актов органов исполнительной власти Приморского края (статья 4 Закона Приморского края № 463-K3 от 06.08.2014 "О порядке опубликования и вступления в силу правовых актов Приморского края") создавал необоснованное ограничение для получения официальной информации, необходимой сметным организациям (разработчикам сметных программ) для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края, а также необходимой разработчикам сметных программ для использования указанной информации в создании сметных программ для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств на территории Приморского края.         Одновременно Департамент своими действиями по размещению в Приказах о показателях стоимости строительства в текущем квартале ссылки о том, что Показатели за текущий квартал размещены в издании "Смета", предлагая получать официальную информацию необходимую для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств на территории Приморского края, путем ознакомленное ней в издании "СМЕТА".

         Таким образом, единственным обладателем актуальной официальной информации о Показателях являлось подведомственное ему КГУП "Приморский РЦЦС", которое реализовывало издание "СМЕТА" за плату.

         При этом, по сложившейся практике, на сегодняшний день процесс составления сметной документации является автоматизированным, для чего активно используются компьютерные программы по созданию строительной сметной документации (далее также - сметная программа).

         Сметная программа представляет собой многофункциональный "калькулятор", а сметные нормативы, индексы изменения сметной стоимости и средние сметные цены (далее - сметные нормативы) используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют собой объёмные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц, в составе сметных программ, эта информация используется в форме электронных баз данных.

         Таким образом, сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки, реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынок разработки, реализации строительной проектно-сметной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации.

         При этом сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

         Государственные органы утверждают текст государственных сметных нормативов, который является извлечением из базы данных. Утвержденный текст государственных сметных нормативов не является интеллектуальной собственностью. В тоже время, исходная база данных, содержащая текст государственных сметных нормативов, сохраняет охраноспособность.

         Вместе с тем, в целях закрепления за КГУП "Приморский РЦЦС", НО НАСИ, ООО "Госнорматив" исключительных прав на исходные базы данных Департамент создавал условия для ограничения доступа к территориальным сметным нормативам, путем опубликования сметных нормативов в формате PDF с блокировкой поиска по документу и неопубликования индексов территориальных сметных нормативов, что нарушает Требования к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.11.2009 № 470.

         Закрепление исключительных прав за НО «НАСИ», КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив" на базы данных дает указанным хозяйствующим субъектам неоправданные конкурентные преимущества, выраженные в наличии наиболее полного количества баз данных, содержащих сметные нормативы, а также получения их в приоритетном порядке (ещё до включения сметных нормативов в Федеральный реестр сметных нормативов или утверждения Департаментом), предоставления их в унифицированном формате.

         Далее участники антиконкурентного Соглашения (Департамент, НО НАСИ, КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив") своими действиями фактически принуждали разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО "НАСИ", КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив".         Разработчики проектно-сметной документации, также были ограничены в доступе к территориальным сметным нормативам.

         С учетом вышеизложенного, территориальные сметные нормативы, в соответствии с которыми должна составляться сметная документация на объекты бюджетного строительства, являются интеллектуальной собственностью НО НАСИ и КГУП "Приморский РЦЦС", что влечет за собой ограничение возможности свободного использования данной информации третьими лицами и, как следствие, ограничение конкуренции на рынках компьютерных сметных программ и составления проектно-сметной документации.         На основании документов и информации, полученной в ходе рассмотрения дела №66/08-2016, Комиссия Приморского УФАС России установила, что в период не позднее 29.06.2012 Департамент градостроительства ПК, КГУП "Приморский РЦЦС" и НО НАСИ заключили антиконкурентное соглашение, к которому 30.09.2013 присоединилось ООО "Госнорматив", запрещенное статьей 16 Закона о защите конкуренции, и участвовали в нём.

         Целью соглашения явилось незаконное предоставление конкурентного преимущества негосударственным организациям, путем: установления контроля над доступом к территориальным сметным нормативам, их распространением и использованием; использования административного ресурса в интересах вышеуказанных негосударственных организаций.

         Заключение и реализация соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынке услуг по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации.

         На основании вышеизложенного, Комиссией установлен факт нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения и участие в нем Департамента градостроительства ПК, КГУП «Приморский РЦЦС», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», результатом которого явилось ограничение конкуренции на рынке услуг по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынке услуг по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации.

         29.08.2015 УФАС по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела №66/08-2015 вынесено решение, которое обжаловано заявителями в Арбитражный суд Приморского края.

В соответствии с частью 1 статьи 198,  частью 4 статьи 200,  частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

         В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

         Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

         В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами, когда такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, если такие соглашения приводят к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

         Пунктом 18 статьи 4 указанного закона предусмотрено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

         Таким образом, для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить, какое между ними достигнуто соглашение, и привело ли оно или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

         В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаками ограничения конкуренции, являются, в том числе обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

         Согласованными действиями согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 

         - результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

         - действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

         - действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год. 

         Согласно части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

         Таким образом, законодатель разграничивает понятия «соглашения, ограничивающие конкуренцию» и «согласованные действия, ограничивающие конкуренцию», определяя в статье 8 Закона о защите конкуренции согласованные действия хозяйствующих субъектов, как действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности перечисленных в данной норме закона условий.

         Действия хозяйствующих субъектов по реализации достигнутых соглашений не могут квалифицироваться как согласованные действия.

         На основании пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. 

         Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

         Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

         Следовательно, квалифицирующее значение для рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

         Как видно из материалов дела, Управление ссылается в качестве доказательства заключения антиконкурентного соглашения на то, что НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» получали территориальные сметные нормативы в приоритетном порядке, что давало им существенные конкурентные преимущества, что свидетельствует о нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

         Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя из обязанности, установленной частью 5 статьи 200 названного Кодекса, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не представлено суду надлежащих доказательств, безусловно свидетельствующих о заключении заявителями по делу антиконкурентного соглашения.

         При этом суд исходит из следующего.

         Согласно тексту оспариваемого решения антимонопольного органа, согласованные действия Департамента градостроительства Приморского края, КГУП «Приморский РЦЦС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» заключаются в размещении на официальном сайте Администрации Приморского края базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края, разработанных НО «НАСИ» в виде документов, имеющих ограничения для копирования и распечатки, тогда как КГУП «Приморский РЦЦС» занимался распространением соответствующих баз данных через подведомственное ему информационно-аналитическое издание «СМЕТА» на платной основе. 

         Территориальные сметные нормативы, подлежащие включению в Федеральный реестр сметных нормативов, разрабатываются в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

         В период с 13.06.2008 по 30.03.2013 действовал порядок, утвержденный Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 №44 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» (далее – Порядок №44).

         В период с 31.03.2013 и по август 2017 действовал Порядок, утвержденный Приказом Минрегионразвития РФ от 04.12.2012 №75/ГС «Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета» (далее – Порядок №75/ГС).

         В соответствии с пунктами 2, 3, 4 Порядка №44 и Порядка №75/ГС разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами. При этом проекты территориальных сметных нормативов должны соответствовать государственным сметным нормативам, внесенным в Федеральный реестр сметных нормативов, и в последующем, перед их включением в реестр, проверяются уполномоченными государственными органами и организациями (Министерство регионального развития, Госстрой, Минстрой и т.д).

          В соответствии с Порядком №44 проекты территориальных сметных нормативов до их утверждения подлежали согласованию с Минрегионом России на предмет их соответствия утвержденным в установленном порядке государственным сметным нормативам (пункт 27). Проекты территориальных сметных нормативов представлялись на согласование в Минрегион России соответствующими органами исполнительной власти с субъектов РФ.

         В силу пункта 33 Порядка №44 после утверждения согласованных с Минрегионом России территориальных сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Минрегиона России уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа о его утверждении.

         Порядок №75/ГС содержал аналогичные положения.  Вместе с тем, разработанные проекты сметных нормативов представляются в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой) федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

         По смыслу изложенного, разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами – должностными, частными физическими и юридическими лицами, органами государственной власти субъектов РФ и т.д. Таким образом, для разработки проектов сметных нормативов отсутствует необходимость получать какое-либо формальное разрешение, в том числе, в формате лицензии.

         Из материалов настоящего дела судом установлено и не оспорено Управлением, что разработку проектов территориальных сметных нормативов Приморского края осуществлял КГУП «Приморский РЦЦС» с привлечением сил НО «НАСИ» по договору на основе публичной оферты, утвержденной приказами НО «НАСИ» от 15.09.2011 №9, от 02.03.2012 №8, с последующим акцептом КГУП «Приморский РЦЦС».

         Из пояснений заявителей судом установлено, что привлечение НО «НАСИ» было обусловлено тем, что указанная организация имеет право на предоставление доступа к электронной базе данных, содержащей государственные сметные нормативы в удобном для разработчика формате, с соответствующим программным интерфейсом, правообладателем которой является НО «НАСИ».

         Указанный договор был заключен с целью сокращения трудозатрат со стороны КГУП «Приморский РЦЦС» при обеспечении соответствия разрабатываемых проектов территориальных сметных нормативов государственным сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов.

         Разработанные территориальные сметные нормативы в соответствии с Порядком №75/ГС были рассмотрены и утверждены приказом Госстроя России от 07.11.2013 №418/ГС, приказом Минстроя России от 14.03.2014 №97/пр, приказом Минстроя России от 31.12.2014 №937/пр.

         Таким образом, утверждение территориальных сметных нормативов исполнительными органами государственной власти свидетельствует о том, что при разработке их проектов со стороны НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» нарушений допущено не было.

         Доказательств того, что на территории  Приморского края иные заинтересованные лица осуществляли разработку территориальных сметных нормативов в рассматриваемый период времени, материалы дела не содержат. 

         При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что выводы Управления о том, что КГУП «Приморский РЦЦС» не выполняло свои функции по разработке сметных нормативов, занимаясь лишь организацией их разработки путем привлечения к разработке нормативов НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив», не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также противоречат вышеуказанным нормативным актам.

         Суд отмечает, что непосредственное участие НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» в разработке проектов территориальных сметных нормативов делает естественным наличие в первоочередном порядке у данной организации (НО «НАСИ») информации о проекте этих нормативов. 

         При этом, по мнению суда, наличие у какого-либо хозяйствующего субъекта  информации о проекте сметного норматива, появление у этого субъекта базы данных само по себе не может свидетельствовать о нарушении запретов, установленных в статье 16 Закона о защите конкуренции, поскольку не исключает возможность для других хозяйствующих субъектов самостоятельно осуществлять разработку проектов сметных нормативов, в том числе, создавать свои базы данных из чужих проектов сметных нормативов.

         При таких обстоятельствах, вывод обжалуемого решения антимонопольного органа о том, что НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» становились владельцами исключительных прав на базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы Приморского края в приоритетном порядке не подтвержден надлежащим образом. 

         Судебная коллегия считает обоснованными выводы суда первой инстанции относительно правовой природы базы данных как объекта исключительных прав и правовой режим лицензионных договоров.

         В соответствии с пунктом  1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) базы данных являются охраняемым результатом интеллектуальной деятельности. 

         Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных является составным произведением (пункт 2 статьи 1260 ГК РФ).

         Таким образом, действующим законодательством установлена правовая охрана автора и иных лиц, обладающих исключительным правом на базу данных.

         В силу изложенного, наличие у НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных и сметных нормативов, составляющих ее содержание, или ограничивающим конкуренцию. 

         В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

         Таким образом, действуя в рамках вышеназванных правовых норм, НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» предоставили ООО «Госнорматив» право использования базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края на условиях простой (неисключительной) лицензии на основании лицензионного договора №ТГН-23/2013 от 30.09.2013.

         Сам по себе факт заключения указанного лицензионного договора также не может свидетельствовать о нарушении хозяйствующими субъектами положений статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку заключение таких договоров является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных.

         Следовательно, лицензионные договоры не могут рассматриваться в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию в свете положений Закона №135-ФЗ лишь по причине предоставления прав использования баз данных лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры на использование базы данных с правообладателями не заключались.

         В силу пункта 6 статьи 1260 ГК РФ авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. 

         Смежное право изготовителя базы данных не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов иными лицами (пункт 1 статьи 1334 ГК РФ).

         Таким образом, наличие исключительных прав на базу данных не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов другими лицами.

         При этом Управление не представило суду убедительных доказательств того, что НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» когда-либо заявляли о наличии у них прав на сметные нормативы или их проекты, а также то, что они осуществляли их распространение. 

         Исходя из обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает, что наличие у НО «НАСИ» исключительных прав на некоторые из баз данных, в частности на базу данных ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края, которые распространяются в составе специальных программных комплексов, позволяющих осуществлять расчеты в автоматическом режиме, не свидетельствует о том, что указанная организация присвоила себе сметные нормативы, следовательно, возможность их свободного использования всеми заинтересованными лицами даже при наличии вхождения их в базу данных, принадлежащую НО «НАСИ», не утрачена. 

         Довод антимонопольного органа о наличии необоснованного преимущества для деятельности НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» ввиду отсутствия свободного доступа к территориальным сметным нормативам Приморского края на официальном сайте КГУП «Приморский РЦЦС» был исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен на основании следующего. 

         Так, судом установлено, что на момент проверки территориальные сметные нормативы и индексы Приморского края были опубликованы в полном объеме на официальном сайте администрации Приморского края, на сайте КГУП «Приморский РЦЦС» в иных источниках.  

        Жалоб и заявлений в какие-либо органы о ненадлежащем размещении (опубликовании) территориальных сметных нормативов не поступало. 

         В доводах жалобы Управление указало на то, что размещение документа в формате PDF ограничивает доступ хозяйствующих субъектов к использованию данного документа, поскольку в данном формате отсутствуют функции копирования, поиска фрагмента и т.п. 

         Отклоняя данный довод, коллегия исходит из того, что указанный формат документа не является препятствием для его непосредственного изучения (визуального). Кроме того, имеются специальные программы, позволяющие преобразовывать указанный формат в текстовый документ, а также копировать содержание текста в формате PDF. 

         Суд также учитывает, что соответствующая информация размещалась на безвозмездной основе в полном объеме и в свободном доступе на сайте НО «НАСИ» при условии принятия условий лицензионного договора, поскольку размещенная информация представляла собою извлечение существенной части материалов из базы данных указанной организации как правообладателя. 

         Управление не представило суду доказательств того, что в настоящее время индексы изменения сметной стоимости, средние сметные цены Приморского края не доступны всем заинтересованным лицам в полном объеме. 

         Таким образом, судом установлено, что территориальные сметные нормативы, ежеквартальные  индексы и средние сметные цены Приморского края имеют несколько различных источников опубликования, что исключает вывод антимонопольного органа о том, что доступ к ним ограничен и что территориальные сметные нормативы, ежеквартальные индексы и средние сметные цены Приморского края можно получить только путем заключения лицензионного договора с НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив». Учитывая изложенное, довод Управления о том, что указанные организации находятся в привилегированном положении относительно других участников рынка программ материалами дела не подтвержден.  

         Выявленный антимонопольным органом факт несвоевременного опубликования на официальном сайте КГУП «Приморский РЦЦС» индексов изменения сметной стоимости не может рассматриваться в качестве признака антиконкурентного соглашения между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив».

         Так, судом из материалов дела установлено, что Департамент градостроительства Приморского края и ООО «Госнорматив» не принимали участие в разработке и утверждении территориальных сметных нормативов Приморского края. 

         НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» являются хозяйствующими субъектами и не имеют публичных полномочий и публичной власти по опубликованию территориальных сметных нормативов или оказания содействия в их опубликовании.

        Таким образом, неопубликование или ненадлежащее опубликование территориальных сметных нормативов не могут вменяться в вину КГУП «Приморский РЦЦС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» в качестве нарушений статьи 16 Закона о защите конкуренции, тем более, данное обстоятельство не может быть рассмотрено как признак заключения антиконкурентного соглашения между указанными хозяйствующими субъектами.

         В этой связи, суд первой инстанции правомерно указал на непредставление Управлением доказательств совершения согласованных действий между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив», выраженных в ненадлежащем размещении территориальных сметных нормативов Приморского края. 

         Более того, из текста оспариваемого решения антимонопольного органа не представляется возможным установить, в чем конкретно в рассматриваемом случае выразился согласованный характер действий каждого из указанных лиц. 

         В доводах жалобы Управление также указывало на то, что деятельность заявителей привела к ограничению конкуренции на товарном рынке по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на товарном рынке создания программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами.

         Как указывалось ранее, в силу положений статьи 16 Закона о защите конкуренции, последствиями антиконкурентного соглашения являются недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в частности, ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

         В силу абзаца 17 раздела «Особенности доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», данными в разъяснении №3 Президиума ФАС России от 17.02.2016 анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.

         В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции.

         Из пункта 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, следует, что в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

         По смыслу изложенного, антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах. Однако предусмотренные законом последствия в виде ограничения конкуренции Управлением также суду не доказаны, учитывая то, что территориальные сметные нормативы, ежеквартальные индексы и средние сметные цены размещены в открытом доступе на сайте администрации Приморского края, доступны в издании «СМЕТА».

         Доказательства того, что база данных, исключительным правом на которую обладает НО «НАСИ» является единственным источником информации при разработке сметной документации на территории Приморского края, Управление суду также не представило.

         В этой связи суд первой инстанции правомерно указал на то, что действия НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» являются обычной хозяйственной деятельностью заявителей и не связаны с действиями администрации Приморского края и КГУП «Приморский РЦЦС» по опубликованию сметных нормативов; действия указанных лиц не соответствуют интересам друг друга, не вызваны действиями друг друга и заранее не были известны друг другу. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

         Совокупность установленных по делу обстоятельств позволяет прийти к выводу о том, что последствия в виде ограничения конкуренции как обязательный элемент состава вмененного заявителям нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о  защите конкуренции Управлением не доказаны, в связи с чем, решение УФАС по Приморскому краю от 29.08.2016 №66/08-2015 в части признания КГУП «РЦЦС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» нарушившими запрет установленный названной правовой нормой правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

         Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

         Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено. 

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2017  по делу №А51-29837/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Н.Н. Анисимова

В.В. Рубанова