АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01, 

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А03-9461/2020

23 декабря 2020 года

г. Барнаул

Резолютивная часть решения объявлена 16.12.2020

Полный текст решения изготовлен 23.12.2020

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Мищенко А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

акционерного общества специализированный застройщик «Барнаулкапстой»                 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Барнаул Алтайский край 

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия  человека по Алтайскому края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),                   г. Барнаул Алтайский край

о признании незаконным и отмене постановления № 08/03/401 от 02.07.2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Прокуратуры Алтайского края (656059, ул. Партизанская, д. 71, г. Барнаул, Алтайский край),

- ФИО2, г. Барнаул

- ФИО3, г. Барнаул

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явился, извещен надлежащим образом, 

от заинтересованного лица – представитель ФИО4 по доверенности № 30 от 23.04.2020, удостоверение ФС № 960 от 06.04.2020,

от третьего лица - представитель ФИО5 по доверенности № 8-519-2020/109 от 23.09.2020, служебное удостоверение ТО № 257299 от 06.12.2018 (от Прокуратуры АК), не явился, извещен надлежащим образом (от ФИО2), не явился, извещен надлежащим образом (от ФИО3),

У С Т А Н О В И Л :

акционерное общество специализированный застройщик «Барнаулкапстрой» (далее -Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления № 08/03/401 от 02.07.2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Прокуратуры Алтайского края, ФИО2, ФИО3. 

Заявленные требования мотивированы незаконностью и необоснованностью оспариваемого постановления. 

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому края в отзыве на заявление указал, что оспариваемое постановление вынесено с соблюдением требований законодательства и является законным и обоснованным. 

Прокуратура Алтайского края полагает, что в нарушение требований действующего законодательства спорный договор содержит условия, которые ограничивают права участника долевого строительства по сравнению с правилами, установленными законами и иными правовыми актами в области защиты прав потребителей. 

Третье лицо ФИО2, ФИО3 отзыв на заявление не представили. 

Более подробно позиция сторон спора изложена в заявлении и отзывах на него, имеющихся в материалах дела.

В судебное заседание представители заявителя, третьих лиц ФИО2, ФИО3 не явились, о дате и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Суд, в порядке статьи 156 АПК РФ, проводит судебное заседание в их отсутствие.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Исследовав материалы дела, выслушав в судебных заседаниях представителей участвующих в деле лиц, суд приходит к следующему.

Прокуратурой Железнодорожного района г. Барнаула проведена проверка исполнения законодательства в сфере долевого строительства многоквартирных домов, в ходе которой выявлены нарушения в деятельности АО СЗ «Барнаулкапстрой».

АО СЗ «Барнаулкапстрой» является застройщиком многоквартирного дома по ул. Советской Армии, 83 «а» в г. Барнауле (далее - объект). Строительство объекта осуществляется с привлечением денежных средств граждан.

10.07.2019 между Обществом и ФИО2, ФИО3 заключен договор № 83а-34 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома. 

Пунктом 1.1.2 данного договора определено, что по завершению строительства и ввода дома по ул. Советской Армии, 83 «а» в эксплуатацию квартира № 12 площадью 52,77 кв.м. подлежит передаче участнику долевого строительства в соответствии с п. 4.1.1. настоящего договора (далее – Договор).

Застройщик обязуется передать вышеуказанную квартиру участнику долевого строительства в общую совместную собственность в срок до 29.03.2022 по акту приема - передачи (п.4.1.1, договора).

Абзацем 1 пункта 7.6 Договора предусмотрено, что участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в срок 1 месяц с момента получения застройщиком письменного требования участника долевого строительства об устранении недостатков.

Данное положение, по мнению Управления, ограничивает возможность дольщика при выборе способа реализации своих прав, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 7 Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ). 

В соответствии с абз. 2 п. 7.6 договора участник долевого строительства имеет право предъявить иск в суд в связи с выявленными недостатками качества квартиры только в случае отказа застройщика удовлетворить указанные требования во внесудебном порядке полностью или частично либо в случае неудовлетворения полностью или частично указанных требований в установленный договором срок.

В нарушение ч. 6 ст.7 Закона № 214-ФЗ, ч. 1 ст. 17 Закона РФ № 2300-1 абз.2 п. 7.6 договора содержит условие об обязательном соблюдении претензионного порядка при выявлении недостатков качества квартиры.

Согласно п. 7.4 договора гарантийный срок, в течение которого участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством переданной ему квартиры, устанавливается в 5 (пять) лет, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав квартиры, и исчисляется с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Данное положение, по мнению Управления, ограничивает возможность участника долевого строительства, учитывая, что от ввода объекта в эксплуатацию до передачи квартиры участнику долевого строительства проходит от нескольких месяцев до года, соглашаясь на вышеуказанные условия, граждане добровольно уменьшают гарантийный срок, в связи с чем, условие п.7.4 договора об исчислении гарантийного срока со дня ввода объекта в эксплуатацию ущемляет права участника долевого строительства, противоречит требованиям ч. 5 ст. 7 Закона № 214-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5.3 Договоров по требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае: - прекращения или приостановления строительства дома при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок квартира не будет передана участнику долевого строительства; - существенного изменения проектной документации строящегося дома; - изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений (при их наличии), входящих в состав дома. 

Таким образом, в нарушение требований ч. 1.1. ст. 9 Закона № 214-ФЗ договор не содержит положения о том, что по требованию участника долевого строительства он может быть расторгнут в судебном порядке в иных установленных федеральным законом или договором случаях.

Усмотрев в действиях Общества признаки, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурором Железнодорожного района г. Барнаула  27.05.2020 вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. 

Уполномоченным лицом административного органа 02.07.2020 в отношении Общества принято постановление № 08/03/401 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказаниюиначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии  с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законом субъектов Российской федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ  неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ на административные органы при производстве по делам об административных правонарушениях возложены задачи по всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств каждого дела, разрешения его в соответствии с законом. 

Частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения: 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения. Данные обстоятельства подлежат доказыванию путем представления административным органом соответствующих доказательств. 

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Из указанных норм следует, что в производстве по делу об административном правонарушении административному органу необходимо доказать, в частности, что имел место факт его совершения (наличие события административного правонарушения) и что привлекаемое лицо виновно в его совершении.

В соответствии с частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения является установленный законодательством порядок в области продажи товаров, оказания услуг, направленный на недопущение нарушения прав менее защищенного в сравнении с хозяйствующими субъектами лица - потребителя данных товаров, услуг, в частности, при заключении договоров на продажу товаров, оказание услуг.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в том, что виновный включает в договор с потребителем условия, ущемляющие его права.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как с прямым умыслом, так и по неосторожности.

Субъектами данного административного правонарушения являются должностные лица, юридические лица, индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Статьей 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон № 2300-1, Закон о защите прав потребителей).

В силу пункта 1 статьи 16 названного закона условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Основанием для внесения оспариваемого постановления явились выявленные Управлением нарушения законодательства о долевом строительстве, а именно, в частности, указание в абзаце 1 пункта 7.6 Договоров на то, что в случае, если квартира построена застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) иных обязательных требований, приведшими к ухудшению качества квартиры, или с иными недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в срок 1 месяц с момента получения застройщиком письменного требования участника долевого строительства об устранении недостатков.

В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона № 214-ФЗ в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу абзаца 1 преамбулы Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» настоящий Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. 

Потребитель в понимании абзаца 3 преамбулы Закона о защите прав потребителей - это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие потребителям услуги по возмездному договору, является исполнителем на основании абзаца 5 преамбулы Закона о защите прав потребителей. 

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 421, пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. 

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей в силу части 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей признаются недействительными. Следовательно, ущемляющими признаются те условия договора, которые ограничивают права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей. 

Проанализировав содержание абзаца 1 пункта 7.6 договора с учетом вышеприведенных норм, суд приходит к выводу о том, что данное положение Договора фактически лишает потребителей права выбора способа восстановления своих прав, нарушенных застройщиком при ненадлежащем исполнении договора, предусмотренных частью 2 статьи 7 Закона № 214-ФЗ, чем ухудшают их положение как потребителей. 

Абзаца 2 пункта 7.6 договора содержит условие об обязательном соблюдении претензионного порядка при выявлении недостатков качества квартиры, что является нарушением ч. 6 ст. 7 Закона №214-ФЗ.

Условие п. 7.4 договора об исчислении гарантийного срока со дня ввода объекта в эксплуатацию ущемляет права участника долевого строительства, противоречит требованиям ч. 5 ст.7 Закона №214-ФЗ.

Согласно части 1.1 статьи 9 Закона № 214-ФЗ по требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае: 1) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства; 2) существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе превышения допустимого изменения общей площади жилого помещения или площади нежилого помещения, являющихся объектом долевого строительства, которое может быть установлено в договоре в размере не более пяти процентов от указанной площади; 3) изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; 4) в иных установленных федеральным законом или договором случаях. 

В соответствии с пунктом 5.3 Договора по требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае: - прекращения или приостановления строительства дома при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок квартира не будет передана участнику долевого строительства; - существенного изменения проектной документации строящегося дома; - изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений (при их наличии), входящих в состав дома. 

В нарушение требований части 1.1 статьи 9 Закона № 214-ФЗ договор не содержат положения о том, что по требованию участника долевого строительства они могут быть расторгнуты в судебном порядке в иных установленных федеральным законом или договором случаях. 

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что договор участия в долевом строительстве не должен полностью дублировать все нормы Закона № 214-ФЗ, между тем в рассматриваемом случае спорные положения договора сконструированы таким образом, что исключают со стороны потребителей возможность защитить свои права иными способами, кроме способа, предусмотренного в абзаце 1 пункта 7.6 договора, а также не предусматривают иных основания для расторжения договора, кроме оснований, перечисленных в пункте 5.3 Договора. 

Как лицо, не обладающее познаниями в сфере юриспруденции, потребитель, ознакомившись со спорными условиями заключенного с Обществом договора, будет ошибочно полагать, что других вариантов поведения, кроме изложенных в подписанном им договоре, у него нет. 

На основании изложенного суд полагает, что рассмотренные условия договора противоречат действующему законодательству и нарушают права потребителей. 

Таким образом, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Каких-либо нарушений со стороны административного органа при осуществлении процедуры производства по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено административным органом в рамках предоставленных полномочий, размер административного штрафа определен с учетом степени вины в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек. 

Обстоятельств, отягчающих и смягчающих ответственность, судом не установлено. Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения в указанном случае судом не усматривается.

Назначенное Обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. Административным органом учтены все обстоятельства, влияющие на вид наказания.

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом приведенных оснований, суд признает оспариваемое постановление законным и неподлежащим отмене.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований и отмены оспариваемого постановления.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с п. 4 ст. 208 АПК РФ заявления об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагаются, в связи с чем, возвратить акционерному обществу специализированный застройщик «Барнаулкапстой» 3 000 рублей ошибочно уплаченной по платежному поручению № 1337 от 13.07.2020 государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 65, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

Р Е Ш И Л:

Заявление акционерного общества специализированный застройщик «Барнаулкапстой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Барнаул Алтайский край, оставить без удовлетворения. 

Возвратить акционерному обществу специализированный застройщик «Барнаулкапстой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Барнаул Алтайский край из федерального бюджета РФ 3000 рублей ошибочно уплаченной по платежному поручению № 1337 от 13.07.2020 государственной пошлины.

Не вступившее в законную силу решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд (город Томск) в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия. 

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Судья Арбитражного 

суда Алтайского края                                                                          А.А. Мищенко