/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5653/18

Екатеринбург

 

26 сентября 2018 г.

 

Дело № А76-29113/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2018 г.

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей Гавриленко О. Л., Кравцовой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Кокс-Строй» (далее – общество ПКФ «Кокс-Строй») на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2018 по делу № А76-29113/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

         В судебном заседании приняли участие представители: 

         Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) – Брагина Л.Ю. (доверенность от 11.07.2018 № 50);

общества ПКФ «Кокс-Строй» - Серебренникова Е.М. (доверенность от 01.08.2018).

         Общество ПКФ «Кокс-Строй» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению о признании недействительными решения от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 и определения об исправлении технической описки от 11.08.2017 № 9732/03. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены специализированная некоммерческая организация – фонд «Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области» (далее – региональный оператор), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – общество «РТС-Тендер»).

         Решением суда первой инстанции от 05.04.2018 (судья Белякович Е.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

         Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 (судьи Арямов А.А., Плаксина Н.Г., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

         В кассационной жалобе общество ПКФ «Кокс-Строй» просит названные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что общество ПКФ «Кокс-Строй» согласовало с акционерным коммерческим банком «Держава» внесение изменений в банковскую гарантию в соответствии с требованиями заказчика, оформило её, но не смогло подать, так как по состоянию на 19.05.2017 доступ к закупке был закрыт с указанием на завершение процедуры торгов.

Общество ПКФ «Кокс-Строй» также считает, что 12.07.2017 заказчик отказал в возврате денежных средств, поскольку Управление указало на правомерность признания заказчиком участника, уклонившимся от заключения договора, так как общество ПКФ «Кокс-Строй» не представило надлежащую банковскую гарантию.

Кроме того, общество ПКФ «Кокс-Строй» ссылается на то, что в документации об аукционе нет прямого указания на требование о наличии конкретных формулировок в тексте банковской гарантии. При этом заявитель кассационной жалобы обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что в четырех документах, которые содержат требования к обеспечению исполнения договора, предусмотрено только требование к размеру обеспечения, но не предусмотрено иных требований к обеспечению, не указано, какие именно обязательства подрядчика банковская гарантия должна покрывать.

Общество ПКФ «Кокс-Строй» считает, что внесение слова «умышленных» при вынесения определения об исправлении технической описки от 11.08.2017 № 9732/03 принципиально меняет смысл и содержание определения от 09.06.2017.

По мнению общества ПКФ «Кокс-Строй» судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права: неверно распределено бремя доказывания между сторонами; нарушена тайна совещательной комнаты; нарушено право общества ПКФ «Кокс-Строй» на судебную защиту.

         Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 29.03.2017 региональный оператор (заказчик) на официальном сайте в сети «Интернет» разместил извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов. 

Оператором электронной площадки определено общество «РТС-Тендер». Дата окончания приема заявок на участие в электронном аукционе – 02.05.2017, дата завершения срока рассмотрения заявок – 02.05.2017, дата проведения электронного аукциона – 05.05.2017. Начальная (максимальная) цена договора определена в 8 609 913 руб. Извещение содержит требование о размере обеспечения исполнения обязательств по договору – 30 % от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 2 582 973 руб. 90 коп.

 Также размещена документация об электронном аукционе. Пунктами 11, 12 раздела IX документации предусмотрено, что исполнение обязательств по договору обеспечивается: а) банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации; б) обеспечительным платежом. Способ обеспечения исполнения обязательств по договору определяется участником электронного аукциона, с которым заключается договор, самостоятельно. Размер обеспечения исполнения договора определяется региональным оператором в извещении о проведении аукциона, а также в разделе X «Информационная карта». 

Согласно пункту 14 раздела 4 IX документации банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством, и должна соответствовать следующим требованиям: а) быть безотзывной; б) максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к одному заемщику или группе взаимосвязанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не должно превышать 25 %, установленных Инструкцией Центрального Банка Российской Федерации; в) должна быть выдана банком, имеющим действующую лицензию Центрального Банка Российской Федерации; г) требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению регионального оператора в случае неисполнения участником электронного аукциона своих обязательств по договору и (или) в случае расторжения договора; д) срок действия гарантии должен превышать срок выполнения работ и (или) оказания услуг по договору не менее чем на 60 дней. 

Аналогичные требования к банковской гарантии приведены в пункте 3.6 проекта договора, являющегося составной частью аукционной документации.

 В соответствии с протоколом рассмотрения заявок аукциона от 02.05.2017, к участию в аукционе допущено пять заявок, включая заявку общества ПКФ «Кокс-Строй» (заявка №3). Согласно протоколу проведения аукциона от 05.05.2017, победителем аукциона признан участник № 3, второе место присвоено участнику № 1 (обществу с ограниченной ответственностью «СМУ № 7»). Общество «Кокс-Строй» 16.05.2017, как победитель аукциона подписало электронной цифровой подписью на сайте оператора направленный в его адрес проект договора, к которому прикрепило банковскую гарантию № БГ-114702/2017 на сумму 2 582 973 руб. 

Уведомлением от 19.05.2017 № 2175 региональный оператор отказал обществу ПКФ «Кокс-Строй» в принятии названной банковской гарантии по следующим основаниям: 1) представленная банковская гарантия не обеспечивает исполнения обществом обязательств по договору, так как содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы неустойки (пеней, штрафов) и возвратом авансового платежа (при наличии) по договору и не касается исполнения обществом основного обязательства; 2) не содержит безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае расторжения договора.

Региональным оператором 19.05.2017 составлены акт об уклонении общества ПКФ «Кокс-Строй» от заключения контракта и протокол отказа от заключения контракта с названным обществом. Кроме того, региональный оператор обратился в Управление с заявлением о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об обществе ПКФ «Кокс-Строй» в связи с уклонением от заключения договора по итогам электронного аукциона. По итогам рассмотрения этого обращения антимонопольным органом принято решение от 06.06.2017 № 1-03-615/2017 об отказе во включении информации об обществе ПКФ «Кокс-Строй» в реестр недобросовестных подрядных организаций. Мотивировочная часть решения Управления содержит следующий вывод: «Принимая во внимание пояснения общества ПКФ «Кокс-Строй», Комиссия приходит к выводу о том, что общество ПКФ «Кокс-Строй» не совершало действий направленных на уклонение от заключения договора по результатам электронного аукциона № РТС274А170058, было готово представить новую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора до истечения срока заключения данного договора». 

Общество ПКФ «Кокс-Строй» 02.06.2017 обратилось в Управление с жалобой на действия (бездействие) регионального оператора при проведении электронного аукциона по отказу в принятии банковской гарантии.

По результатам рассмотрения названной жалобы, антимонопольным органом принято решение от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017, которым жалоба признана необоснованной. Из мотивировочной части решения следует, что Управление поддержало изложенные в уведомлении регионального оператора от 19.05.2017 основания для отказа в принятии представленной заявителем банковской гарантии. Также в решении отмечено, что по результатам закупки договор заключен с участником, которому присвоен второй номер, поскольку победитель аукциона признан уклонившимся. 

В связи с поступлением в Управление обращения общества ПКФ «Кокс-Строй» о разъяснении мотивировочной части названного решения, 11.08.2017 антимонопольным органом вынесено определение об исправлении технической описки, в соответствии с которым, мотивировочная часть решения дополнена абзацем следующего содержания: «Челябинским Управлением по обращению Фонда вынесено решение № 1-03-615/2017 об отказе во включении информации об обществе ПКФ «Кокс-Строй» в реестр недобросовестных подрядных организаций, поскольку в действиях общества ПКФ «Кокс-Строй» не установлены признаки недобросовестности».

Также, в связи с поступлением обращения общества ПКФ «Кокс-Строй» о разъяснении мотивировочной части решения от № 1-03-615/2017 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных подрядных организаций, Управлением 11.08.2017 вынесено определение об исправлении технической описки, которым в мотивировочную часть указанного решения на странице 6 в 1 абзаце после слов «Общество не совершало» добавлено слово «умышленных».

Общество ПКФ «Кокс-Строй» 04.07.2017 обратилось к региональному оператору с просьбой перечислить уплаченный обществом 04.07.2017 обеспечительный платеж за участие в аукционе в размере 430 594 руб. Письмом от 12.07.2017 региональный оператор ответил отказом, указав на подтвержденную решением антимонопольного органа от 19.06.2017 № 32?03?18.1/2017 обоснованность признания общества ПКФ «Кокс-Строй» уклонившимся от заключения договора. 

Полагая, что решение Управления от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 и определения от 11.08.2017 № 9731/03 недействительны, общество ПКФ «Кокс-Строй» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, сделав вывод об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Положением о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (далее – Положение № 615) предусмотрено, в том числе ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляемое антимонопольным органом (Раздел VII). 

Согласно пунктам 255, 257 Положения № 615 в реестр недобросовестных подрядных организаций включается в том числе информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, с которым в соответствии с этим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами «в» - «ж» пункта 256 этого Положения, а также протокол проведения аукциона или протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и иные документы, свидетельствующие об отказе участника электронного аукциона, с которым в соответствии с этим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, от заключения договора о проведении капитального ремонта. 

В течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 этого Положения, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных документах и информации (пункт 259 Положения № 615).

 По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 Положения № 615, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 Положения № 615, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения № 615). 

Включение в реестр недобросовестных подрядных организаций информации о лицах, указанных в пункте 255 Положения № 615, неисполнение действий, предусмотренных пунктом 266 Положения № 615, могут быть обжалованы лицом, информация о котором включена в реестр недобросовестных подрядных организаций, в судебном порядке (пункт 269 Положения № 615).

Подпунктом «г» пункта 208 Положения № 615 установлено следующее требование к банковской гарантии: требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению заказчика в случае неисполнения участником электронного аукциона своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта; Подпунктом «е» пункта 209 Положения № 615 в качестве одного из требований к содержанию банковской гарантии установлена необходимость указания на безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта. 

Соответствующие требования к обеспечению исполнения обязательств по договору установлены также в пунктах 11, 12, 14, 15 аукционной документации.

Возможность исправления антимонопольным органом описки, опечатки и арифметической ошибки в принимаемых им решениях без изменения содержания решений предусмотрена статьёй 51.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что в решении № 1-03-615/2017 антимонопольный орган согласившись с основаниями, приведенными в уведомлении регионального оператора об отказе в принятии представленной обществом ПКФ «Кокс-Строй», как победителем аукциона, банковской гарантии, тем не менее, указал на то, что в день получения такого уведомления обществом ПКФ «Кокс-Строй» была направлена претензия в акционерный коммерческий банк «Держава», которым замечания регионального оператора были приняты к сведению, дано согласие на внесение в банковскую гарантию изменений и в тот же день был подготовлен проект банковской гарантии с учетом всех замечаний. 

В связи с этим, Управление пришло к выводу о том, что «…общество ПКФ «Кокс-Строй» не совершало действий, направленных на уклонение от заключения договора по результатам электронного аукциона… было готово представить новую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора до истечения срока заключения данного договора.». По этим основаниям Управление отказало во включении информации о заявителе в реестр недобросовестных подрядных организаций. 

Определением от 11.08.2017 № 9731/03 Управление внесло исправление в решение № 1-03-615/2017 путем включения после слов «Общество не совершало…» слова «умышленных». Судами указано, что названное изменение решения произведено Управлением в связи с поступлением заявления общества ПКФ «Кокс-Строй» о разъяснении мотивировочной части решения Управления № 1-03-615/2017 и по существу не изменяет содержание такого решения.

Оспоренное обществом ПКФ «Кокс-Строй» решение антимонопольного органа от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 принято по итогам рассмотрения жалобы на действия регионального оператора в части отказа в принятии представленной заявителем банковской гарантии. 

Названным решением признана необоснованной жалоба общества ПКФ «Кокс-Строй» на действия регионального оператора по отказу в принятии банковской гарантии и признании общества ПКФ «Кокс-Строй» уклонившимся от подписания контракта. 

Судами установлено, что в соответствии с представленной обществом ПКФ «Кокс-Строй» банковской гарантии от 16.05.2017 № БГ-114702/2017, гарант обязуется по требованию бенефициара (региональный оператор) осуществить платеж в размере 2 582 973 руб. 90 коп. в пользу бенефициара в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору. 

Гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по договору, а именно: обязательств по возврату авансового платежа (при наличии); уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором (пункт 1.1 банковской гарантии). 

Бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии (пункт 2.9 банковской гарантии). 

Таким образом, судами верно определено, что названная банковская гарантия обеспечивает исполнение принципалом не всех обязательств по договору (а только обязательств по возврату авансового платежа (при наличии) и по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором), что не соответствует подпункту «г» пункта 208 Положения № 615, подпункту «г» пункта 14 раздела X аукционной документации.

Кроме того, судами указано, что банковская гарантия, представленная обществом ПКФ «Кокс-Строй» не содержит указания на безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта. В соответствии с банковской гарантией право бенефициара на списание суммы банковской гарантии ограничено необходимостью предварительного неисполнения гарантом требования по гарантии. Следовательно, банковская гарантия не соответствует требованиям подпункта «е» пункта 209 Положения № 615 и подпункта «е» пункта 15 аукционной документации.

В связи с этим судами верно указано, что решение регионального оператора о признании общества ПКФ «Кокс-Строй» уклонившимся от заключения договора является законным.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными.

Таким образом, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных обществом ПКФ «Кокс-Строй» требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

         С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

         Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2018 по делу № А76-29113/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018  по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ООО ПКФ «Кокс-Строй»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       Е.О. Черкезов 

 

Судьи                                                                                    О.Л. Гавриленко 

 

                                                                                             Е.А. Кравцова