АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5829/18 

Екатеринбург

01 ноября 2018 г.

Дело № А60-34557/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2018 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т. П.,

судей Вдовина Ю.В., Поротниковой Е.А. 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод»                      им. Ф.Э. Дзержинского» (далее - АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод», АО «НПК «Уралвагонзавод», АО «Уралвагонзавод», заказчик, ответчик),  акционерного  общества «КБ высотных    и подземных сооружений» (далее - АО «КБ ВиПС, исполнитель, истец) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2018 по делу № А60-34557/2017  и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания                                   на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

         АО «КБ ВиПС»  -  Кондратьева Л.А. (доверенность от 03.08.2018), Корнеева Ю.А. (доверенность от 28.09.2018);

          АО «Уралвагонзавод  - Каурнукаев Р.М. (доверенность от  25.01.2018), Костюк Ю.А. (доверенность от 01.02.2018),  Белов С.Н. (доверенность                                         от 29.12.2017).

В судебном заседании в течение дня объявлялся перерыв 11 час. 30 мин.                    до 15 час.15 мин. После перерыва судебное заседание продолжено в прежнем составе суда и с участием тех же представителей сторон.

В судебном заседании представителем редакции  газеты «Наше версия» Александровым Г.А., аккредитованным для освещения  данного дела заявлено устное ходатайство о допуске в судебное заседание представителя средств массовой информации и ведении им записи судебного заседания на телефон, фотографирование представителей сторон, участвующих в судебном заседании.

В силу ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 61                              «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе», в открытом судебном заседании вправе присутствовать любой гражданин, в том числе представитель средства массовой информации; проведение кино-, фотосъемки, видеозаписи, прямой трансляции судебного заседания арбитражного суда по радио                               или телевидению может быть осуществлено участвующими в деле лицами, а также присутствующими в судебном заседании гражданами, в том числе представителями средств массовой информации, с разрешения судьи - председательствующего в судебном заседании.

Заявление редакции еженедельной газеты «Наша версия»  о допуске                            в судебное заседание представителя средств массовой информации Александрова Г.А., аккредитованного для освещения данного дела (карточка временной аккредитации    от 25.10.2018 № М),  ведении им записи на телефон судебного заседания, фотографирование сторон,  с учетом мнения сторон, судом кассационной инстанцией удовлетворено частично, разрешено присутствовать  в указанном судебном заседании, записывать его ход                         на телефон. В части   фотографирования сторон, участвующих в судебном заседании, заслушав мнение представителей сторон,  в соответствии                                        с которыми кассационный суд установил  несогласие ответчика в этой части,                     в удовлетворении ходатайства  о фотографировании сторон  отказано. 

АО «КБ ВиПС»  обратилось в Арбитражный суд Свердловской области                        с исковым заявлением к АО «НПК «Уралвагонзавод» о взыскании задолженности  за выполненные работы по договору на выполнение проектно-сметных работ от 11.03.2016  № 636/849 ( далее - договор №  636/849)  в сумме 657 831 628 руб. 83 коп. (с учетом принятого судом уточнения требований                           в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В рамках самостоятельного искового производства АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» обратилось с требованиями                         к АО «КБ «ВиПС» о признании недействительным Дополнительного соглашения от 30.01.2017 № 2 к договору № 636/849.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены третьи лица: открытое акционерное общество по проектированию предприятий транспортного машиностроения «Трансмашпроект» (далее - «Трансмашпроект»), Межрегиональное управление Федеральной службы                          по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу (далее - МУ по финансовому мониторингу по УрФО), Федеральное автономное учреждение «Главное управление государственной экспертизы» (далее - ФАУ «ГУГЭ», Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС  по Свердловской области).

Определением суда от 18.10.2017 г. указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера делу                           № А60-34557/2017.

Арбитражным судом  Свердловской области от 21.02.2018  (судья  Сидорская Ю.М.) в удовлетворении исковых требований АО «КБ «ВиПС»  отказано.

Постановлением  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                       от 09.10.2017 (судьи  Дружинина Л.В.,  Муталлиева И.О., Григорьева Н.П.) решение суда изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: «заявленные требования удовлетворены частично; с АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод»  в пользу АО «КБ «ВиПС» взыскано  245 753 963 руб. 06 коп. основного долга, 74 716 руб. 37 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. АО «КБ «ВиПС»                      в пользу  АО «НПК «Уралвагонзавод» взыскано 281 925 руб. судебных расходов за проведение экспертизы по делу. Встречный иск удовлетворить; признать недействительным дополнительное соглашение от 30.01.2017 №  2                     к договору от 11.03.2016  № 646/849, заключенному между АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» и АО «ВиПС». Взыскать с АО «ВиПС» в пользу АО «НПК «Уралвагонзавод» 6 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску». Взыскать с АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» в пользу АО «КБ «ВиПС»  3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины».

В кассационной жалобе  АО «НПК «Уралвагонзавод»  поддержал доводы,  изложенные в кассационной жалобе  на постановление апелляционного суда, просит его отменить, оставить решение суда первой инстанции в силе. Указывает на то, что   правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, у апелляционного суда не  имелось, указывая                              на  нарушения судом норм материального права и процессуального права.

АО «Уралвагонзавод»  считает, что предметом спора  в рассматриваемом деле является не вопрос о действительности/недействительности торгов,                              а вопросы о взыскании стоимости выполненных по договору № 636/849 работ                и недействительности Дополнительного соглашения  № 2,  которым фактически изменен сам предмет,  все существенные условия договора                             № 636/849 в обход требований Федерального закона от 02.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ) и Положения заказчика о закупках.  Указывает на то, что сторонами утверждена стоимость  каждого проекта, составляющего лот № 801, что подтверждается п. 2 чт. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Сторонами согласовано,                               что работы, не входящие в предмет договора, но влияющие на его исполнение, могут быть выполнены в рамках отдельного дополнительного соглашения.                     По мнению заявителя,  данным условием не предоставлена возможность сторонам вносить изменения в договор  № 636/849 в нарушение Положения                       о закупках истца и требований законодательства.  Отмечает, что форма договора № 636/849, подлежащего заключению с победителем закупки является частью закупочной документации на основании закона и Положения о закупках Заказчика (пункт 2.2 Положения). Данная форма содержит условия,                                       в соответствие с которыми каждый проект (Техническое задание) является приложением (частью договора № 636/849) и стоимость каждого проекта определяется сторонами расчетным путем. Полагает, что закупочная документация хоть и не включает в себя сметные расчеты стоимости каждого проекта в отдельности, однако предусматривает необходимость на стадии заключения договора  № 636/849 определение стоимости каждого проекта (Технического задания). При этом все 5 технических заданий указаны                              в итоговом Протоколе и в полном соответствии воспроизведены в Договоре                           № 636/849.

АО «НПК «Уралвагонзавод»  в кассационной жалобе приводит довод                       о том, что Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, отмечая, что в соответствии с  частью 1 статьи 2 данного закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми   в соответствии с ними                        и утвержденными с учетом положений  части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Полагает, что в отсутствие законодательно закрепленной процедуры закупки,  ее основу составляет именно Положение о закупке в силу прямого указания в статье 2 Федерального закона  № 223-ФЗ, поскольку Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки), условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения  (часть 2 статьи 2 Федерального закона  № 223-ФЗ). Указывает,    что на момент проведения закупочной процедуры (закрытого запроса предложений № ЗЗП-488 МСК/2016/01-2) по выбору подрядной организации с целью заключения договора на выполнение проектно-изыскательских работ по разработке проектной и рабочей документации на АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» действовало Положение  о закупке товаров, работ, услуг для АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» (в редакции с изменениями от 09.02.2016; далее  - Положение о закупке), в котором предусмотрены ограничения возможности изменений условий договора после начала его исполнения. В соответствии                           с пунктом 13.2.3. Положения о закупке товаров, работ, услуг для АО «Уралвагонзавод» в договор возможно внесение изменений в части объема закупаемых товаров, работ или услуг. При увеличении объема закупаемых товаров, работ или услуг заказчик по согласованию с участником закупки вправе скорректировать первоначальную стоимость договора, но не более чем на 20% соответственно изменяемому объему продукции. Считает,                                  что, поскольку предметом договора № 636/849 являлось выполнение конкретных проектно-изыскательских работ, при этом понятие объемов работ определяется количественной характеристикой выполняемых подрядчиком действий и их результата, тогда как вид работ - это характеристика деятельности, предмета договора, дополнительным соглашением № 2  стороны не увеличили объемы выполняемых работ в рамках указанных в пункте 1.1 договора проектов, дополнили количество проектов, по которым ответчик должен выполнить работы, в связи с чем подписанием соглашения стороны увеличили не количество объемов выполняемых работ, а количество видов выполняемых работ, следовательно, изменение видов работ (услуг)                                   по договору, заключенному по итогам закупки, нельзя считать изменением объема товаров, работ, услуг, что, по мнению заявителя, поддерживает Министерство экономического развития Российской Федерации  в письме                          от 14.08.2015 № Д28и-2349 «О рассмотрении обращения».  Полагает,                               что внесение изменений в договор № 636/849 в виде увеличения видов                             и объема, выполняемых по Дополнительному соглашению № 2, расценивается как заключение нового договора и, соответственно, как новая закупка, которая должна осуществляться  согласно требованиям Федерального закона                                 № 223-ФЗ. Утверждает, что фактически  проведена новая закупка без соблюдения требований  указанного закона.

АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод»  считает, что завышение стоимости фактически выполненных АО «КБ ВиПС» работ                        по актам № 1 - № 15 является подтвержденной расчетами, содержащимися                       в заключении Союза «Торгово-промышленной	  палаты г. Нижний Тагил»                      от 13.02.2018 (далее - заключение Союза «ТПП г. Нижний Тагил»). Полагает,                   что стоимость работ по проектам, указанным в пунктах 1.1.1 и 1.1.3 договора                   № 636/849, в редакции Дополнительного соглашения № 2, рассчитана                               с нарушением установленной методологии определения стоимости проектных работ по СБЦ, исходя   из общей стоимости строительства (в данном случае,                   по СБЦ «Объекты машиностроительной промышленности» 1995 года издания), что привело   к неоправданному завышению стоимости работ по договору                       № 636/849,  в редакции Дополнительного соглашения № 2, в части стоимости работ по названным проектам (по расчетам ответчика) на общую сумму                              718 486 руб. 19 коп. (по сводным сметам № 1 и № 3, являющимся, соответственно, приложениями № 2.1 и № 2.3 к Договору № 636/849,                                   в редакции Дополнительного соглашения № 2, что привело                                        и к неоправданному завышению стоимости уже принятых работ по актам                             № 10 и № 11 на общую сумму 473 333 руб. 67  коп. (Сравнительная таблица             M). Считает, что дробление общей стоимости строительства для расчета цены проектных работ на затраты по отдельным позициям, ее составляющим, методологически неверно, что и привело к неоправданному завышению расчетных затрат на проектирование, размер которых по отношению к общей стоимости строительства (в процентах) обратно пропорционален» (выписки прилагаются). Отмечает, что по проектам, указанным в пунктах  1.1.1 и 1 1.3 договора № 636/849, на одни и те же работы применялись различные методики определения стоимости проектных работ в первоначальном договоре (сметы                      № 1-11, 1-19, 3-12, 3-20), в Дополнительном соглашения № 2 (сметы № 1-12,                       1-13, 1-14, 1-19, 1-20, 1-21,3-10, 3-15).

АО «Уралвагонзавод» в кассационной жалобе ставит под сомнение компетенцию специалистов, проводивших судебную экспертизу, результаты самой экспертизы, отмечая, что  она является неполной/неясной, в связи с чем заявителем указано на то, что экспертами действительно в течение 20 рабочих дней проанализирован весь пакет разработанной АО «КБ ВиПС» документации,  в связи с чем ответчиком  заявлено ходатайство о вызове экспертов, проводивших судебную экспертизу с целью предоставления возможности пояснить сделанные ими выводы; в судебном заседании, состоявшемся в формате видеоконференцсвязи 14.02.2018 проведен опрос экспертов,  на котором ни один из них не представил четких и полных ответов                            на поставленные сторонами вопросы.

АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» считает, что АО «КБ ВиПС» выполнены работы,   не соответствующие Техническим  заданиям по спорному договору еще в 2016 году, задолго до заключения Дополнительного соглашения  № 2. Отмечает, что  АО «КБ «ВиПС» вместо того, чтобы выполнять порученную ему по договору работу, выполняло работы, которые считало нужной (доказательств обратного не представлено), уже под частично выполненные ими измененные работы подготовили  Дополнительное соглашение № 2, представленное на подписание заказчику, представитель которого подписал спорное соглашение, поскольку был  введен                            в заблуждение. Полагает,   что доводы исполнителя  о проведении  летом 2016 года некого  совещания, на котором  принято  протокольное решение о выполнении измененных работ, не может являться такими доказательствами. Указывает на то что протоколами  совещаний договор  подряда не может быть изменен.  Полагает, что, поскольку данное соглашение является ничтожной сделкой, соответственно,  АО «КБ «ВиПС» выполнены работы, которые  ему               не  поручены; фактически выполненные исполнителем работы, пригодные использованию заказчиком,  оплачены авансом, который судом первой инстанции обоснованно  зачтен в счет этих работ. Считает, что   выводы суда первой инстанции  о том, что работы   по ничтожной сделке оплате не подлежат являются  правильными и мотивированными, в связи с чем отсутствуют работы, на которые аванс можно было бы отнести;  вся сумма аванса может быть зачтена в счет оплаты фактически выполненных работ.  Указвает на то, что, поскольку ничтожный договор не порождает прав и обязанностей, кроме тех, что связаны с его недействительностью, оснований для взыскания задолженности за выполненные работы и процентов за пользование чужими денежными средствами, не имелось.

АО «НПК «Уралвагонзавод»  в дополнении  кассационной жалобе, приводит довод  о том, что судом апелляционной инстанцией  необоснованно указано, что в  стоимость фактически выполненных работ подлежат включению работы  по предпроектным  проработкам в сумме, согласованной сторонами при подписании актов  от 31.01.2017 № 10   в размере 188 917 863 руб. 12 коп. (по объекту «Реконструкция  и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства»,) от 31.01.2017  № 11  в сумме                                       130 906 202 руб. 80 коп. (по объекту «Реконструкция  и техническое перевооружение  сборочно - сдаточного производства»). Отмечает, что выводы суда первой инстанции со ссылкой на  ответы экспертов о том, что  такой вид работ как предпроектные проработки входят в общую стоимость строительства в состав проектно-изыскательских работ, включаются  в состав капитальных затрат, материалами дела не подтверждены.   Полагает, что из заключения экспертов № 1-СЭ-МРЭ/17 разработка концептуального проекта не относится                     к разделам проектной и рабочей документации, не предусмотрена постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, установлен Сборником разъяснений при применению СЦ и СБЦ на проектные работы для строительства 2013-2017 годы. Указывает на то, что  выполнение предпроектных раработок не предусмотрено заданием на разработку проектной документации по объекту  «Реконструкция  и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства», определенные Федеральной целевой программой.   

АО «Уралвагонзавод»  считает, что   апелляционным судом неправомерно указано  в постановлении на необоснованное  применение                         в качестве доказательств завышения стоимости фактически выполненных работ заключение Союза  «ТПП г. Нижний Тагил», поскольку производство экспертиз данной организации является одним из профильных видов деятельности, закрепленной в пункте «з» пункта 1 ст. 12 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах                                в Российской Федерации» и Устава Палаты.   

КБ «В и ПС»  направил письменный отзыв на кассационную  жалобу АО «Уралвагонзавода»,  дополнения к ней,  просит отказать в  их удовлетворении, указывая, что из буквального толкования п. 3 Дополнительного соглашения                    № 2 следует, что установленная договором стоимость работ в сумме                                                  1 945 691 860 руб.  уменьшена до 1 749 870 787.10 руб., в связи с чем,                                     по его мнению, заказчиком ошибочно трактуется понятие «виды работ». Ссылается на перечень видов работ по инженерным изысканиям                                           и по подготовке проектной документации,  содержащихся, в том числе,                                в приказе Минрегиона Российской Федерации от 09.12.2008  № 274, в связи                        с чем считает, что изменение видов работ имело бы место, если бы стороны                        в объем работ по договору при подписании Дополнительного соглашения включили строительство.  Полагает, что в рассматриваемом деле, при заключении Дополнительного соглашения № 2 отсутствует изменение видов работ, как следствие, нарушение п. 13.2.3 Положения   о закупке.

В кассационной жалобе АО «КБ «ВиПС» просит постановление суда апелляционной инстанции отменить,  принять новый судебный акт                                     об удовлетворении исковых требований о взыскании долга за выполненные работы, в удовлетворении требований  АО «Уралвагонзавод» о признании недействительным Дополнительного соглашения № 2 отказать.

АО «КБ «ВиПС»  в кассационной жалобе приводит довод о том, что при вынесении обжалуемого решения, суд основывал свои выводы                                            на доказательствах,   собранных самостоятельно, чем допустил грубое нарушение положений, предусмотренных  ст. 8, 9, 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также ч. 3 ст. 64, ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что привело                      к принятию неправильного решения и, безусловно, является основанием для отмены судебного акта. Полагает, что Ю.В. Доменюк и Е.М. Стрига, главный инженер проекта, утверждавший сметы к рассматриваемому договору, являлись соучредителями ООО «ОРДИНАР» (дата ликвидации 14.05.2012), выписка из ЕГРЮЛ приобщена к материалам дела. При этом факт наличия/ отсутствия взаимосвязи между лицом, подписавшим акты, и исполнителем,                   не входит непосредственно в предмет доказывания по рассматриваемому делу, но принимается судом во внимание в совокупности со всеми иными доказательствами дела при оценке добросовестности поведения сторон». Отмечает, что документы, на которые ссылается суд (скриншоты, выписка                       из ЕГРЮЛ), обнаружены в материалах дела после вынесения обжалуемого решения; ни одна из сторон названные документы не приобщала,                               они не исследовались в судебном заседании и не предоставлялись АО «Уралвагонзавод». Полагает, что суд апелляционной инстанции посчитал,                         что сами по себе указанные выводы не повлекли за собой принятие неправильного решения по существу спора, обстоятельства судом отражены                         в рамках оценки поведения сторон на предмет добросовестности,                                 что, по мнению АО «КБ «ВиПС», не соответствует действительности.

Вопреки требованиям ст.161 АПК РФ суд первой инстанции не разрешил ходатайство исполнителя о фальсификации доказательств, отмечая,                             что в составе приложений к отзыву на исковое заявление АО «Уралвагонзавод» в материалы дела представлена копия акта сдачи-приемки оказанных услуг (выполненных работ) от 26.12.2016 № 10, по которому судом не приняты какие-либо меры для проверки достоверности указанного доказательства,                                  оно также не  исключено из материалов дела. Считает,                                                     что сфальсифицированный  заказчиком акт от 26.12.2016 № 10  передан судом первой инстанции в составе иных материалов экспертной организации                            для проведения судебной экспертизы по вопросу оценки объемов и стоимости работ, выполненных исполнителем  по спорному договору, то есть,                                      по вопросам, никак не связанным с проверкой достоверности указанного доказательства (следует из заключения экспертов  № 1-СЭ-МРЭ/17).

АО «КБ «ВиПС» считает, что апелляционным судом  не  дана надлежащая оценка подписанным сторонами без возражений актам приемки выполненных работ, признание долга ответчиком в актах сверки взаимных расчетов. Указывает, что поскольку часть подписанных актов                                          АО «Уралвагонзавод» не оспаривалась, суд  апелляционной инстанции вышел за пределы полномочий, не признав такие акты в качестве надлежащих доказательств. Полагает, что судами также не дана оценка его доводам                             об отсутствии оснований для оспаривания АО «Уралвагонзавод» подписанных актов выполненных работ  №  1-15, поскольку заказчиком подтверждено соответствие выполненных АО «КБ «ВиПС» работ по объему, качеству                               и стоимости. Указывает на то, что  суды уклонились от анализа стандартов добросовестности, разумности действий АО «Уралвагонзавод» по оспариванию Дополнительного соглашения №  к договору подряда № 636/849,  с учетом того обстоятельства, что заказчиком приняты результаты работ, акты сдачи-приемки работ №1-15  подписаны заказчиком без возражений,   также признано наличие задолженности за выполненные работы перед исполнителем подписанием актов сверки взаиморасчетов.

АО «КБ «ВиПС» считает, что судом апелляционной инстанцией необоснованно отказано в приобщении дополнительных доказательств                                (заключение специалиста  от 01.06.2018  № 220/16-С3,  расчета необоснованного занижения стоимости работ по решению суда (ходатайство исх. № 0406-18/3)

АО «КБ «ВиПС»  в кассационной жалобе приводит довод о том,                                что в решении суда сделан необоснованный вывод, касающийся того,                                  что  при заключении Дополнительного соглашения № 2  изменена методология определения цены, применения сметных нормативов», полагая,                                          что он   не основан на условиях спорного договора. Отмечает, что в договоре  № 636/839,  в Дополнительном соглашении  № 2  к нему сторонами согласована твердая цена, определяемая расчетом стоимости, не предусмотренная привязкой к сметным нормативам; в составе предложения участника сметы                       не представлялись. Указывает на то, что данный вывод противоречит установленным судом обстоятельствам, поскольку  пункт 3.1 спорного договора  изложен в новой редакции, в соответствии с которым стоимость работ, предусмотренных этим договором, определена расчетом стоимости проектных и изыскательских работ (Приложение № 2 к договору) и составляет 1 749 870 787 руб. 10 коп., в том числе стоимость работ по Инженерным изысканиям (Этап 1); стоимость работ по разработке Проектной документации (Этап 2); стоимость работ по разработке Рабочей документации (Этап 3). Цена работ на период действия договора является фиксированной, но может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения договора после разработки проектной документации. Возможность изменения суммы договора прямо предусмотрена нормами пунктом 3.2. договора, пунктом 13.2.3.2 Положения о закупке АО «НПК «Уралвагонзавод». В соответствии                                  с пунктом 3.2, сумма договора может быть изменена в случаях и порядке, предусмотренном Положением о закупке АО «НПК «Уралвагонзавод».                        В пункте 13.2.3.1 указанного Положения, заказчик по согласованию                                   с участником закупки при заключении и исполнении договора вправе изменить предусмотренный договором (предметом договора) объем закупаемых товаров, работ или услуг. При увеличении объема закупаемых товаров, работ или услуг заказчик по согласованию с участником закупки вправе скорректировать первоначальную стоимость договора, но не более чем на 20%, соответственно, изменяемому объему продукции.

АО «КБ «ВиПС»  считает, что вывод судов о существенном изменении договора при заключении Дополнительного соглашения № 2, влекущем необходимость проведения торгов, не соответствует установленным судами обстоятельствам. При заключении Дополнительного соглашения № 2  объем работ увеличился, а стоимость работ уменьшилась, что отвечает принципу рациональности и эффективности. Исполнитель полагает, что  при заключении Дополнительного соглашения № 2 совокупный объем работ увеличился,                           а стоимость работ, напротив, уменьшилась. Прямая экономическая выгода заказчика при заключении Дополнительного соглашения № 2 составила                          218 479 305 руб. 09 коп. (1 968 350 093руб. - 1 749 870 787,1р.). Отмечает,                         что выводы суда апелляционной инстанции о формировании при заключении Дополнительного соглашения № 2 более привлекательной цены                                               и о несоответствующем принципам осуществления закупок (эффективности                       и пр.) изменении цены опровергается установленными судом первой инстанции обстоятельствами. Полагает, что при заключении Дополнительного соглашения № 2 не уменьшилось количество проектов (1 945 691 860 руб. (-)                                              341 377 857 руб. 85коп. (+) 364 036 091 руб. 37коп.).

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе указывает на  неверные выводы суда апелляционной инстанции о завышении стоимости работ,   поскольку цена работ после подписания сторонами дополнительного соглашения № 2 в целом уменьшилась. Полагает, что судом неправомерно в качестве доказательства завышения стоимости фактически выполненных работ принято заключение Союза «Торгово-промышленной палаты г. Нижний Тагил» от 13.02.2018 (ответчик является членом названной ТПП, квалификация специалистов                        не подтверждена, имеются противоречия и ошибки в выводах заключения). Полагает, что выводы судов о нарушении положений договора при заключении Дополнительного соглашения № 2 не соответствуют установленным судами обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и нормам ГК РФ (ст. 758, п. 2 ст. 424). Договором предусмотрено обязательное изменение технико-экономических показателей и состава объектов в ходе выполнения работ. Согласно пункту 11.3 договора, любые изменения к нему действительны при условии, если они оформлены дополнительным соглашением. При заключении Дополнительного соглашения № 2 сторонами соблюдены нормы договора, Положения о закупке АО «Уралвагонзавод» и ГК РФ, соответствующие доводы и доказательства представлены АО «КБ «ВиПС» в материалы дела. Отмечает, что выводы о завышении цены договора не подтверждены, поскольку                                  в  материалы  дела представлены доказательства,  свидетельствующие                                 о различной стоимости выполненных работ (заключение                                             ФАУ «Главгоэкспертиза России», заключение судебной экспертизы, разъяснения ОАО «Центрстройинвестпроект», заключение Союз «ТПП                               г. Нижний Тагил», расчеты сторон). Полагает, что, делая вывод                              о различной стоимости выполненных работ, суд должен                                  привести   в   судебных   актах  результаты оценки  и  сравнения  стоимости фактически выполненных работ (по каждому акту), рассчитанную ФАУ «Главгоэкспертиза России», ОАО «Центринвестпроект», специалистов Союз «ТПП г. Нижний Тагил», судебными экспертами;	стоимости выполненных работ, принятых  по актам. Отмечает, что в решении содержится только результат оценки сметной стоимости, определенной в ходе судебной экспертизы при ответе   на вопрос 2. При этом результаты определения сметной стоимости по актам № 1-15, выполненные иными лицами (ФАУ «Главгоэкспертиза России», ОАО «Центрстройинвестпроект»                                           или специалистом Союз «ТПП г. Нижний Тагил»), в решении отсутствуют;                 они, по мнению заявителя, отсутствуют и  в материалах дела, поскольку такой вопрос ставился исключительно в рамках судебной экспертизы. 

АО «КБ «ВиПС» считает, что судами не дана оценка его доводам                                    о неправомерности принятия  в качестве доказательства завышения стоимости фактически выполненных работ заключение специалиста Союз «ТПП                                     г. Нижний Тагил», поскольку, квалификация специалиста не подтверждена, имеются грубые ошибки в расчетах и противоречия в выводах заключения.                         Не учтены также мотивированные доводы исполнителя о том, что  заказчик является членом Торгово-промышленной палаты г. Нижний Тагил,                                   что порождает обоснованные сомнения в беспристрастности специалиста, которым подготовлено заключение, в связи с чем, в силу пункта 5, пункта                                   6   части  1 статьи 21, пункта 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение специалиста от 13.02.2018                            № 118/01/01-000168 нельзя признать надлежащим доказательством; данное заключение представляет собой мнение специалиста, не основанное на расчетах и нормативных документах.

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе  указывает на необоснованность применения судом апелляционной инстанции  пункта 1 статьи 743 ГК РФ, как  не подлежащего применению к правоотношениям сторон, регулируемым положениями статьи 758 ГК РФ. Выполнение проектно-изыскательских работ не предполагает обязательного составления смет. В рамках закупочной процедуры сметы заказчиком не составлялись и не предоставлялись участникам закупки. 

АО «КБ «ВиПС» считает, что судами необоснованно не применен                         пункт 2 статьи 431.1 ГК РФ, пункт 5 статьи 166 ГК РФ, подлежащие применению, на основании которого заказчику должно было быть отказано                        в удовлетворении встречного иска. Также не вынесен на обсуждение сторон вопрос о применении последствий недействительности сделки, чем лишил исполнителя возможности воспользоваться своими  процессуальными  правами. Признавая недействительным Дополнительное соглашение № 2, суды сделали вывод относительно правовой судьбы всего спорного  договора, который   не являлся предметом встречного иска, чем  нарушены статьи 180 ГК РФ, статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Полагает, что суды вышли за пределы исковых требований, необоснованно изменив положения действующего договора в части порядка оплаты, производя зачет суммы аванса в полном объеме, тогда как договором предусмотрен пропорциональный зачет авансового платежа (20%), указав на то,                                  что оснований для применения к оплате стоимости работ, выполненных                            по признанному судом недействительному Дополнительному соглашению № 2, положений п. 4.1.1.1, 4.1.2 о пропорциональном зачете суммы аванса суд                       не усматривает.

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе приводит довод о том,                                     что, отказывая в удовлетворении иска о взыскании задолженности                                            по первоначальному иску, суд апелляционной инстанции указывает на то,                       что, установив факт подписания АО «Уралвагонзавод»  актов выполненных работ № 1-15 без замечаний, выполнения работ в соответствии с условиями сделки и твердую цену спорного договора, изменение которой возможно только по соглашению сторон, в связи с чем судом не применены нормы, подлежащие применению  статьи  309, 310, 424, пункт 4, 6 статьи 709, 702, 711, 720, 753, 758, 762 ГК РФ.

АО «КБ «ВиПС» считает, что стоимость работ, подлежащая оплате                          по бронекорпусному и сборочно-сдаточному производствам, определена                           не в соответствии с условиями сделки, а с учетом стоимости проектных                                и изыскательских работ, согласованных сторонами в сводных сметных расчетах. Указывает, что решение суда о пересчёте цены выполненных работ        на основании сводных сметных расчетов не основано на нормах градостроительного законодательства, поскольку сводный сметный расчет                          не является приложением к спорному договору или к Дополнительному соглашению № 2, не определяет цену работ, а является результатом работ исполнителя  наряду с проектной и иной технической документацией.                             Отмечает, что ФАУ «Главгосэкспертиза России» не рассматривались сметы                     к договору по бронекорпусному и сборочно-сдаточному производствам,                                не определялся «размер достоверной стоимости» указанных работ. Значительный объем фактически выполненных работ  судами  не  учтен. 

АО «КБ «ВиПС»  в  кассационной жалобе приводит довод о том,                           что в материалы дела представлены сметы на проектные работы                                    по бронекорпусному и сборочно-сдаточному производствам, получившие положительные заключения экспертизы, из которых, по мнению заявителя, однозначно следует, что в них не включены корректировка проектной документации в связи с переносом здания, разработка информационной модели объекта в формате 3Д включена в смету № 5 (п. 7)  на проектные работы                         по бронекорпусному производству и не включена в смету № 7  по сборочно-сдаточному производству. Факт невключения данных работ, в частности, работ по разработке информационной модели объекта в формате 3Д, в сводный сметный расчет прямо подтвержден заказчиком в расчете, который суд                            не приобщил в материалы дела. Считает, что неучтенные судом апелляционной инстанцией работы прямо предусмотрены  закупочной документацией АО «Уралвагонзавод» (пункт 2.2 Технических заданий); Приложением 2.1                                 к договору в редакции  Дополнительного соглашения № 2 (пункты 2.2.7, 2.2.5),                      Техническим заданием  № 1.1  к договору в редакции  Дополнительного соглашения № 2 (пункт 2.22,  подп. 1-2 пункта 3.2); факт выполнения указанных работ, принятых по акту №11 подтвержден накладной о передаче заказчику информационной модели,  заключением судебной экспертизы. Полагает, что  судами необоснованно исключены объемы фактически выполненных и принятых заказчиком работ, что привело к занижению стоимости работ, подлежащих оплате, на сумму 128 075 428 руб. 82 коп.

АО «КБ «ВиПС»  считает ошибочным толкование судом апелляционной инстанцией положений Методических указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы, утвержденных приказом Минрегионразвития Российской Федерации от 29.12.2009, которые допускают определение базовой цены разработки проектной и рабочей документации                        с учетом стоимости объекта, входящего в состав такой разработки.

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе указывает на то,                                      что подписанием дополнительного соглашения, в числе прочего, правомерно увеличен объем работ по проектам: реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства и реконструкция                           и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства;

АО «КБ «ВиПС» считает  необоснованным вывод апелляционного суда                об аффилированности АО «КБ ВиПС» с работником ответчика -                            Доменюком Ю.В., так как  данный вывод сделан судом на основе самостоятельно собранных доказательств, которые сторонами не собирались                                  и не исследовались. Злоупотребление правом со стороны АО «КБ «ВиПС» собранными по делу доказательствами обоснованности заявленных требований,  исключается.

Также  в суд кассационной инстанции 17.10.2018  поступили письменные дополнения к кассационной жалобе, в которых истец привел дополнительные доводы на обжалуемые судебные акты.

АО «КБ «ВиПС» считает, что судами обеих инстанций не дана оценка доводам о рациональном использовании денежных средств ответчика,                                  о реальной экономической выгоде в сумме 218 479 306 руб., полученной заказчиком при заключении Дополнительного соглашения № 2, указывая на то,                      что, именно, при заключении данного соглашения                                                   по требованию заказчика применен понижающий коэффициент 0,913,                                     в то время как при заключении спорного договора коэффициент конкурсного снижения составил - 0,984. Ссылаясь   на письмо Минэкономразвития России от 05.05.2016 № Д28и-1219, заказчик рассчитывал коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения процедуры закупки; итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента. Отмечает,                          что из закупочной документации  следует, что начальная (максимальная) цена определена в сумме  1 977 002 464 руб.; стоимость работ по договору составляет 1 945 691 860 руб., полагая, что коэффициент конкурсного снижения                             при заключении спорного договора равен 0,984 = 1 945 691 860р. /                                           1 977 002 464 руб. (подтверждается письмом заказчика от 04.10.2016                                 №  235фцп-09/0114, в котором прямо указано на необходимо учесть в расчетах коэффициент тендерного снижения К=0,984, согласно спорному договору; однако  с целью получения дополнительной выгоды заказчик при заключении Дополнительного соглашения № 2 потребовал учесть понижающий коэффициент 0,913 (письмо от 24.11.2016 № 211-01-0702, о чем указано                                в решении.  Считает, что при заключении Дополнительного соглашения № 2 более чем в 6 раз снижена стоимость предпроектных работ по кузнечно-прессовому производству без уменьшения соответствующихобъемов работ.

Заказчик в дополнении к  кассационной жалобе указывает на то,                                что судом апелляционной инстанции в нарушение статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дважды необоснованно отказано в приобщении письменных объяснений, предоставленных, в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, затрагивающих, по мнению заявителя, его права  на справедливую судебную защиту, принятию неправильного апелляционным судом судебного акта.

АО «КБ «ВиПС» считает, что, отказывая в удовлетворении                                 о взыскании задолженности по первоначальному иску судами сделаны выводы, несоответствующие фатическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поскольку при определении стоимости работ, подлежащей оплате, необоснованно в полном объеме не учтены фактически выполненные работы по актам № 7, 8; при определении стоимости работ, подлежащей оплате, необоснованно не в полном объеме учтены фактически выполненные работы                по акту № 10. Отмечает, что стоимость фактически выполненных и принятых                         по акту работ необоснованно занижена. При определении стоимости работ, подлежащей оплате, судами не в полном объеме учтены фактически выполненные работы по акту №14. Судами также необоснованно удовлетворены требования, которые исполнитель не заявлял в рамках данного дела, и которые подлежит рассмотрению   по отдельно поданному им исковому заявлению. Считает, что судами необоснованно произведен зачет суммы аванса не в соответствии с условиями спорного договора.

АО «КБ «ВиПС» в дополнении к кассационной жалобе указывает на то, что, поскольку стоимость работ, подлежащая оплате по сборочно-сдаточному производству, определена судами не в соответствии с условиями сделки,                         а с учетом стоимости проектных и изыскательских работ, согласованных сторонами в сводных сметных расчетах, в данную сумму вошел объем работ, который предъявлен заказчику по иному акту - акту № 16, исковые требования о взыскании задолженности  по данному акту в настоящее время, заявлены истцом в Арбитражный суд Свердловской области. Полагает, что в связи с этим суды отклонились от базового принципа возмездности договора подряда, который предполагает обязанность заказчика в любом случае оплатить фактически выполненные работы (статьи 702, 711 ГК РФ),  посчитали возможным определить стоимость работ, подлежащую оплате; в настоящее время вынесен судебный акт в отношении не заявленных исполнителем требований (ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Полагает, что судами необоснованно учтена в сумме, подлежащей оплате с учетом стоимости проектных   и изыскательских работ, согласованных сторонами в сводных сметных расчетах»,  стоимость работ  в сумме                                          6 879 578 руб. 66 коп.

АО «КБ «ВиПС» считает, что судами необоснованно произведен зачет суммы аванса не в соответствии с условиями спорного договора.

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе указывает на то,                                     что в материалы дела представлен расчет экономии, полученной ответчиком при заключении Дополнительного соглашения № 2, в целом и по каждому                          из проектов, который также  представлен истцом в рамках объяснений относительно Дополнительного соглашения № 2, согласно данному расчету, экономия ответчика при заключении Дополнительного соглашения № 2 составила + 226 935 212 руб. 86 коп. Отмечает, что уточненный по результатам судебной экспертизы расчет фактической экономии, полученной ответчиком при заключении Дополнительного соглашения  № 2, неоднократно в различных вариантах был представлен истцом в суде апелляционной инстанции. Считает, что реальная экономия ответчика при заключении Дополнительного соглашения № 2 составила 218 479 306 руб. (подтверждается заключением судебной экспертизы и установленными судами обстоятельствами).  Полагает, что суд апелляционной инстанции трижды необоснованно отказал истцу                              в исследовании данного доказательства, также им не дана оценка соответствующим доводам истца.

АО «КБ «ВиПС» считает, что  из сопоставления сумм по сметам № 3-12, № 3-10 однозначно видно, что стоимость цеха 765 бис, первоначально предусмотренного спорным договором, не возросла, а, напротив, снизилась. Указывает, что увеличение стоимости по проекту «Реконструкция                            и техническое перевооружение бронекорпусного производства» в целом произошло за счет 2-х дополнительных цехов (участков), перераспределённых из других объектов проектирования (Производство испытаний ВТ, Центр комплексной автоматизированной листовой обработки). Полагает, что суд апелляционной инстанции уклонился от исследования прямых доказательств, имеющихся в материалах дела, и сделал не основанный на доказательствах вывод «о завышении», противоречащий обстоятельствам, установленным самим апелляционным судом. Отмечает, что в заключении экспертов № 1-СЭ-МРЭ/17 при ответе на вопрос суда 3.6 об определении в отношении работ                            по п.1.1.1 и 1.1.3 договора о том, была ли увеличена цена за единицу закупаемых у исполнителя работ Дополнительным соглашением  №  2                         по сравнению    с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции предусмотрено, по мнению заявителя, что  отношении комплекса проектно-изыскательских работ  по пунктам 1.1.1 и 1.1.3 договора № 636/849 цена                          за единицу закупаемых  у исполнителя работ не установлена. Считает,                               что в отсутствие установленной «цены за единицу закупаемых у исполнителя работ» в закупочной документации, в договоре  № 636/849 и приложениях                         к нему за «единицу закупаемых у исполнителя работ» может быть принят только предмет договора с указанием объема выполняемых работ - Лот 801 (включает в себя все 5 ранее согласованных объектов проектирования), стоимость которого снижена Дополнительным соглашением № 2 по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции договора. Работы по пунктам 1.1.1 и 1.1.3 (сборочно-сдаточное производство                                       и бронекорпусное производство) являются частями Лота 801 измененными                                                          и перераспределенными между собой и с другими частями лота 801 согласно Дополнительному соглашению № 2  к спорному  договору, в связи с чем эксперт посчитал, что Дополнительным соглашением № 2 цена работ                                  по пунктам 1.1.1 и 1.1.3 договора (в составе Лота 801)  снижена                                по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции, которым судами обеих инстанций дана ненадлежащая оценка.

АО «КБ «ВиПС» в кассационной жалобе приводит довод о том, что  суд полагает возможным определить стоимость фактически выполненных работ, подлежащих оплате с учетом стоимости работ проектных и изыскательских работ, согласованных сторонами в сводных сметных расчетах, проверенных государственной экспертизой и получивших заключение о достоверности определения сметной стоимости, полагая, что вывод о различной стоимости выполненных работ не подкреплен оценкой доказательств, поскольку                                      в  материалах дела имеется только одно доказательство, которое подтверждает стоимость именно фактически выполненных работ по Актам № 1-15, такой вопрос (вопрос № 1) ставился исключительно в рамках судебной экспертизы. 

АО «КБ «ВиПС» считает, что  судом апелляционной инстанцией неправомерно при определении стоимости фактически выполненных работ вместо договорной стоимости, согласованной сторонами, применена сметная стоимость, что  не соответствует выводам эксперта, которым определена стоимость фактически выполненных работ по договорным расценкам. Указанные сметы в ФАУ «Главгосэкспертиза России» заказчиком                                      не направлялись, в связи с чем  достоверность фактически выполненных работ на соответствие их сметным расчетам не проверялась. Указывает на то, что при определении стоимости работ, подлежащих оплате, судом были частично учтены объемы работ по бронекорпусному и сборочно-сдаточному производствам, по кузнечно-прессовому производству, предусмотренные сметой и в полном объеме не учтены работы, фактически выполненные                             по Техзаданиям № 1.4, 1.5, 1.6, 1.8). При этом апелляционным судом сделан ошибочный вывод о том, что такие виды работ как предпроектные разработки, 3Д-модель, работы по корректировке проектной документации) входят                              в общую сметную стоимость строительства в состав проектно-сметной документации.

  АО «КБ «ВиПС» в дополнениях к кассационной жалобе приводит довод                   об  ошибочном выводе суда апелляционной инстанции о нарушении при заключении Дополнительного соглашения № 2 публичных интересов;                             не обозначен  явно выраженный запрет, установленный Федеральным законом № 223-ФЗ, который нарушен при заключении названного соглашения. Ссылаясь на нормы Федерального закона № 223-ФЗ, Положения о закупках, указывает на допустимость изменения в ходе исполнения договора его условий в части объемов работ, цены и сроков их выполнения. Отмечает, что изменение объемов работ было вызвано изменениями, внесенными в Федеральную целевую программу «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 годы». Полагает правомерным изменение сторонами при заключении Дополнительного соглашения № 2 цены договора путем перераспределения предусмотренных техническими заданиями объемов выполняемых работ, отмечая, что предусмотренное Положением о закупках ограничение на увеличение цены договора - не более чем на 20% необходимо, по мнению АО «КБ «ВиПС», было применять к общей цене договора;

АО «КБ ВиПС»   считает, что толкование апелляционным судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. В рассматриваемом случае,  проект договора,  проект Дополнительного соглашения № 2 подготовил АО «Уралвагонзавод», который в процессе исполнения договора не заявлял о его недействительности, в связи с чем  полагает, что суд вышел за рамки полномочий, изложив выводы относительно неисполнимости в настоящее время условий договора                                   от 11.03.2016. Указывает на  ошибочную оценку апелляционным судом  заключения судебной экспертизы.

АО «КБ «ВиПС» в дополнении к кассационной жалобе приводит довод                     на имевшее место, по его мнению, при рассмотрении данного спора злоупотребление правами со стороны АО «Уралвагонзавод» с намерением затянуть производство по делу. Считает неправомерным принятие апелляционным судом в качестве доказательства акта камеральной проверки при оспаривании цены фактически выполненных работ.

АО «Уралвагонзавод» направлен письменный отзыв                                           на кассационную жалобу, в котором просит оставить кассационную жалобу, дополнения    к ней  без удовлетворения, указывая на значительное увеличение стоимости работ при заключении Дополнительного соглашения  № 2. Считает,                             что согласованная в Дополнительном соглашении № 2 стоимость выполнения работ существенно превышает стоимость работ, определенных                                      при прохождении проектной документацией государственной экспертизы. Ответчиком предъявлен встречный иск об уменьшении стоимости выполненных работ по договору (встречный иск возвращен судом, о чем вынесено отдельное определение), изложенные во встречном иске доводы рассматриваются судом в качестве дополнительных возражений против первоначального иска о взыскании долга. Отмечает, что  приказом                                   от 06.03.2017  № 2кп  Государственной корпорации «Ростех», явлющейся единственным акционером АО «Уралвагонзавод», принято решение                                   о прекращении полномочий его генерального директора, назначении                            на данную должность А.В. Потапова, в связи со сменой руководства проверке подверглись обязательства юридического лица, в том числе рассматриваемый договор.

В судебном заседании кассационного суда представители АО «КБ «ВиПС», АО «Уралвагонзавод» поддержали  доводы, изложенные                                     в кассационной жалобе и дополнении к ней, настаивали на них.

Как следует из материалов дела, ссылаясь на неисполнение  АО «Уралвагонзавод»  обязательств по оплате выполненных  ОАО «КБ «ВиПС»                        по договору  № 636/849, заключенному между АО «Уралвагонзавод»  (заказчик) и ОАО «КБ «ВиПС» (исполнитель) работ,  принятых на себя                            на основании Технических заданий   на выполнение проектно-изыскательских работ по предусмотренным  в договоре проектам, в объемах, предусмотренных Техническим заданием,   заказчик обязался принять  работы и оплатить их, установив, что согласно уточненному расчету АО «КБ «ВиПС» общая стоимость фактически выполненных им и принятых  АО «Уралвагонзавод»                  по  актам работ составила  827  289  811 руб.  01 коп. с учетом    частичной оплаты авансовых платежей   в счет оплаты выполненных АО «КБ «ВиПС»  работ, заявитель посчитал, что  размер задолженности   за  фактически выполненные работы составил 657 831 628 руб. 83 коп., что послужило основанием для обращения АО «КБ «ВиПС» в арбитражный суд с исковым заявлением.  Согласно  акта приемки выполненных работ № 1-15, подписанного сторонами без возражений, на общую сумму 827 289 811 руб.,                                      включающую частично объемы работ, предусмотренные Техническими заданиями, являющимися Приложениями к договору от 11.03.2016 в редакции Дополнительного соглашения от 30.01.2017  № 2.

Полагая, что  Дополнительное соглашение №  2   к договору № 636/849 является недействительной сделкой, АО  «Уралвагонзавод» возразил против оплаты выполненных работ, согласованных сторонами в условиях данной сделки, указав в качестве правового обоснования его недействительности                         нарушение при  заключении  названного соглашения норм Федерального закона № 223-ФЗ, в связи с чем обратился в арбитражный суд                                            с соответствующим заявлением.

На основании определения арбитражного суда от 18.10.2017                                  об объединении дел указанные иски рассмотрены в рамках одного производства.

Руководствуясь нормами статьями 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),  Федерального закона № 223-ФЗ, разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации,  изложенными                         в пункте 8 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25), суд первой инстанции удовлетворил  встречные исковые требования  о признании дополнительного соглашения № 2 к договору   № 636/849  недействительным. 

Отказывая  в удовлетворении первоначальных исковых требований                           о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, судом первой инстанции учтены правовые последствия недействительности Дополнительного соглашения  № 2 и сделан вывод о выполнении АО «КБ «ВиПС» работ стоимостью менее выплаченных АО «Уралвагонзавод»  авансовых платежей. 

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции в части несоответствия Дополнительного соглашения № 2 нормам действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения,  признания его недействительным,  оставив решение суда первой инстанции  в этой части без изменения.   

Отменяя решение суда первой инстанции и изменяя ее резолютивную часть об  удовлетворении первоначального иска  АО ««КБ «ВиПС»,  апелляционный суд  определил надлежащий  размер основного долга, подлежащего взысканию с АО «Уралвагонзавод» в сумме                                                    245 753 963 руб. 06 коп., исходя  из общей стоимости работ, подлежащей оплате ответчиком   за выполненные истцом работы в объеме, согласованном сторонами при заключении договора и  перечисленных авансовых платежей. 

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции оснований для  изменения или отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства                                       и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется                     по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить                        их результат.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является двухсторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 ГК РФ).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований                       и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии                        с условиями договора  № 636/849 ОАО «КБ «ВиПС» (исполнитель) принял                     на себя обязательства на основании Технических заданий на выполнение проектно-изыскательских работ, выполнить проектно-изыскательские работы по проектам: 1.1.1. Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства. АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского»,  г. Нижний Тагил Свердловской области»; 1.1.2. Реконструкция кузнечно-прессового производства АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области»; 1.1.3. Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области;                     1.1.4. Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ. АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области;                                    1.1.5. Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки. АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области; в объемах, предусмотренных Техническим заданием,                      а заказчик обязался принять эти работы и оплатить их.

В пункте 2.1 договора  № 636/849 предусмотрена дата окончания работ -15.03.2018.

Согласно п. 3.1 договора  № 636/849 общая стоимость работ составляет                                 1 945 691 860 руб., из них  стоимость работ по инженерным изысканиям составляет 79 426 492 руб. 14 коп., стоимость работ по разработке проектной документации составляет 1 126 124 341 руб. 02 коп., стоимость работ                              по разработке рабочей документации составляет 740 141 026 руб.

Пунктом 4.1.1.1 договора   № 636/849 предусмотрена выплата аванса для выполнения работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации в сумме 389 138 372 руб. 64 коп.

Материалами дела  (платежные поручениями от 28.04.2016 № 73799,                     от 22.07.2016  № 77836, от 24.08.2016  № 79948, от 30.08.2016  № 80520,                             от 27.09.2016   №  82362, от 20.10.2016  №  83985, от 02.11.2016  № 84530,                      от 08.11.2016  № 84840, от 08.11.2016  №  84843, от 08.11.2016  № 84842,                      от 08.11.2016 № 84841) подтверждена  оплата истцом авансовых платежей                         по договору № 646/849 на общую сумму 394 638 372 руб.

В связи с изменением объемов работ по договору                                         № 636/849  стороны 30.01.2017 заключили Дополнительное соглашение № 2, изложив пункт 1.1 договора  № 636/849 в иной редакции, предусмотрев выполнение проектно-изыскательских работ по следующим проектам                                    1.1.1. Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства. Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области; 1.1.2. Реконструкция кузнечно-прессового производства Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Тагил Свердловской области; 1.1.3. Реконструкция                          и техническое и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства; 1.1.4. Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ. АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области; 1.1.5. Реконструкция сетей водоотведения и общезаводских очистных сооружений. Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области; 1.1.6. Реконструкция центрального гальванического цеха 690 БИС (оси 1-11/А-Ж). Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области; 1.1.7. Разработка предпроектных решений по оптимизации схемы энергоснабжения (электроснабжение, теплоснабжение). Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области;                                          1.1.8. Техническое обследование надземных строительных конструкций объекта незавершенного строительства цеха 120 (115) БИС и кабельной эстакады, попадающих в зону влияния строительства по проектам «Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства» Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод»  имени Ф.Э.Дзержинского», г. Нижний Тагил Свердловской области» и «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства» Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского»,                     г. Нижний Тагил Свердловской области». Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э.Дзержинского»,                             г. Нижний Тагил Свердловской области; в объемах, предусмотренных Техническими заданиями (Приложения № 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8                         к договору № 646/849).

Ранее согласованные сторонами Технические задания к договору (Приложения № 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5) признаны утратившими силу.

Одновременно сторонами изменена стоимость работ по договору, определенная расчетом стоимости проектных и изыскательских работ (Приложение  №  2 к договору № 636/849), которая составила                                               1 749 870 787 руб., из них:  103 183 459 руб. 80 коп. - стоимость работ                                по инженерным изысканиям, 1 072 835 604 руб. 88 коп. - стоимость работ                         по разработке проектной документации;   573 851 722 руб. 42 коп. - стоимость работ по разработке рабочей документации.

В соответствии с п. 4 Дополнительного  соглашении от  30.01.2017  № 2 дата окончания работ определена - 15.11.2018 г.

В соответствии с пунктом 1 Дополнительного соглашения от 19.05.2017 № 3 дата окончания работ является 18.06.2019.

По результатам выполненных работ по инженерным изысканиям                                 и разработке проектной документации сторонами без возражений подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ № 1-15.

Оплата работ (этапов работ) по договору № 636/849  производится заказчиком не ранее 30 календарных дней, но не позднее 60 календарных дней                      с момента подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа работ)                        с учетом пропорционального зачета аванса (20% согласно пункта 4.1.1.1 указанного договора), в полном объеме (пункт 4.1.2.1 договора № 636/849,                               пункт 1 Примечания к Календарному плану работ в редакции Дополнительного соглашения от 19.05.2017 № 3), а в отношении работ по разработке проектной документации также дополнительно с удержанием (10% в силу пункта 4.1.2.2 названного договора).

Как следует из материалов дела, договор подряда № 636/849  заключен сторонами в результате проведенных в соответствии с нормами Федерального закона № 223-ФЗ конкурентных процедур.

  В статье 1 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрены  общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, осуществляемой государственными корпорациями.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения                          (ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

Пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ предусматривает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна                                       по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с частью 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая                             на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима                             или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные                             с недействительностью сделки.

В силу статьи 10 ГК РФ допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены Гражданским кодексом Российской Федерации.

Если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом                          1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи                                      168 ГК РФ). К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ.

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы; применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, также следует понимать обеспечение обороны и безопасности государства (пункты 7 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Как следует из материалов дела и установлено судами, пунктом 3.1 договора № 636/849  предусмотрено, что цена договора  на период его действия является фиксированной, но может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором количества товаров, работ, услуг                           и иных условий исполнения договора после разработки проектной документации.

Руководствуясь статьей 431 ГК РФ, судами дана оценка условиям договора   № 636/849, в соответствии с которыми  суды установили следующее.

Пунктом 3.2 договора № 636/849  предусмотрено, что сумма договора может быть изменена в случаях и в порядке, предусмотренном Положением                        о закупке товаров, работ, услуг для АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод».

В силу пункта 3.3 договора  № 636/849 исполнитель не вправе требовать увеличения стоимости работ, в том числе, в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ   или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 13.2.3.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для АО «Уралвагонзавод», утвержденного Советом директоров (протокол                                    от 09.02ю2016 № 93-СД) заказчик по согласованию   с участником закупки                          при заключении и исполнении договора вправе изменить предусмотренный договором (предметом договора) объем закупаемых товаров, работ или услуг. При увеличении объема закупаемых товаров, работ или услуг заказчик                            по согласованию с участником закупки вправе скорректировать первоначальную стоимость договора, но не более чем на 20%, соответственно, изменяемому объему продукции.

С учетом изложенного, судами правомерно отклонен довод АО «КБ»ВиПС» о том, что изменение цены договора не более чем на 20% определяется по отношению к общей стоимости работ, как не основанный                            на буквальном толковании названных условий названного Положения                              о закупках, обстоятельствах спора, поскольку объем работ определен применительно   к объектам проектирования.

В   силу  статей 702, 708, 758 ГК РФ  предмет выполняемых работ,                             сроки их выполнения являются существенными условиями договора подряда, том числе  договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что  при заключении договора  № 636/849  в состав закупки входили 5 самостоятельных объектов проектирования; в результате заключения Дополнительного соглашения  № 2 объем работ разбит на 8 объектов проектирования;  изменены и перераспределены объемы работ, ранее включенные в объекты проектирования: производство испытания ВТ и Центр комплексной автоматизированной листовой обработки; также за счет перераспределения ранее согласованных в условиях договора от 11.03.2016, Технических заданий                    к нему объемов работ и включения новых объемов работ существенно возросла стоимость проектных работ по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства АО «Уралвагонзавод»                      (№ НТФ-007) - с  суммы 369 324 372 руб. до 526 196 760 руб. 44 коп.;                           по объекту проектирования «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства АО «Уралвагонзавод»                                                  (№ НТФ-006) -    с  суммы 379 849 658 руб. 69 коп.  до  680 802 400 руб. 66 коп. 

Судами установлено также, что  в объем работ по сборочно-сдаточному производству  вошли новые объемы работ (получение исходных данных ГУ МЧС, энергетический центр, наружные сети и корректировка проектной документации в связи с изменением исходных данных); добавлены новые объекты проектирования, а именно: реконструкция сетей водоотведения, предпроектные решения по оптимизации схемы энергоснабжения, обследование цеха 120 (115) БИС и кабельной эстакады.

С учетом установленного, оцененного в совокупности, судом апелляционной инстанцией правомерно не принят довод АО «КБ» ВиПС»                            о том, что указанное изменение цены вызвано в основном перераспределением объемов выполняемых работ изначально предусмотренных договором, поскольку апелляционный суд установил, что в результате заключения спорного дополнительного соглашения не только исключены в части объекты проектирования (Производство испытаний ВТ, Центр комплексной автоматизированной листовой обработки), но и за счет перераспределения ранее предусмотренных в указанных объектах видов проектирования, сформирован иной состав работ в рамках объектов проектирования: сборочно-сдаточное производство и бронекорпусное производство.

Судом апелляционной инстанцией установлено также, что  в результате  заключения Дополнительного соглашения № 2 полностью исключен объем работ по проекту «Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки АО НПК «Уралвагонзавод»; полностью исключены проектно-изыскательские работы                   по проектам: «Реконструкция кузнечно-прессового производства АО НПК «Уралвагонзавод», «Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ АО «Уралвагонзавод», а также изменено такое существенное условие договора подряда как срок выполнения работ.

Между тем, в соответствии с пунктом 8 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

В соответствии с правовой позицией  Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным    с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                                 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом от 16.05.2018  (далее - Обзор от 16.05.2018) изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Таким образом, с учетом установленного оцененного в совокупности, правильным являются выводы судов о том, что в результате внесенных Дополнительным соглашением № 2 изменений сформировался иной предмет закупки, с более привлекательной ценой выполняемых работ, что требовало предварительно организации проведения иного аукциона; допущенное сторонами изменение объемов выполнения работ, сроков их выполнения                            и цены по существу направлено на нивелирование условий проведенного аукциона, не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений,                    в том числе, коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 ГК РФ.

При таких обстоятельствах доводы АО «КБ «ВиПС»  о том,                                   что изменения объемов работ вызваны внесением изменений в Федеральную целевую программу «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 годы» обоснованно признаны  несостоятельными, поскольку в условиях пункта 3.3 договора   № 636/849  сторонами  предусмотрено, что исполнитель не вправе требовать увеличения стоимости работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ. 

Правильно применив указанные выше нормы права, оценив  по своему внутреннему убеждению, основанному  на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела,  доводы и возражения сторон                                            в их совокупности и взаимосвязи  в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанцией сделан обоснованный  вывод о том, что в случае существенного изменения объемов выполняемых работ, срока их выполнения, стоимости работ, требовалось проведение конкурентных процедур                                     в соответствии с нормами Федерального закона  № 223-ФЗ.

Данный вывод  апелляционного суда является правильным,  переоценке                   не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Судом апелляционной  инстанцией правомерно отклонена ссылки                            АО «КБ ВиПС»  на пункт 20  Обзора от 16.05.2018, в котором разъяснено,                     что заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора                          и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и тому подобное) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

Апелляционным судом верно отмечено, что по смыслу приведенных положений, данная норма предполагает защиту затронутых сделкой интересов добросовестных лиц. Не допускается недобросовестное поведение субъектов хозяйственного оборота, в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Суд апелляционной инстанции установил, что, заключая Дополнительное соглашение № 2 и существенно изменяя предмет ранее проведенной закупки, по результатам которой 11.03.2016 заключен договор  подряда   № 636/849,  АО «КБ ВиПС», как исполнитель, не мог не знать  о нарушении сделкой норм Федерального закона № 223-ФЗ, публичных интересов неопределенного круга лиц;  большинство актов выполненных работ  подписано сторонами                                до заключения Дополнительного соглашения № 2; акты сдачи-приемки выполненных работ № 10 и № 11 в отношении объектов проектирования                          № НТФ-006 и НТФ-007 на общую сумму   741 803 389 руб. 20 коп. подписаны на следующий день после заключения дополнительного соглашения                                  от 30.01.2017 № 2, сделав обоснованный вывод о том,                                                        что указанные обстоятельства не свидетельствуют о добросовестном пользовании самим истцом как исполнителем своими правами при заключении и исполнении Дополнительного соглашения № 2.

При таких обстоятельства, апелляционный суд обоснованно поддержал  суда первой инстанции, которым  заявленные  АО  «Уралвагонзавод» требования  удовлетворению в этой части. 

Руководствуясь  пунктом 1 статьи 167 ГК РФ о том,                                                что  недействительная сделка не влечет юридических последствий,                                  за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью,                                        и недействительна с момента ее совершения,  с учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу                               о том, что объемы фактически выполненных работ, предусмотренные Дополнительным соглашением № 2, не соответствующие первоначально согласованным сторонами объемам работ, предусмотренным договором                        от  11.03.2016  № 636/849, оплате АО «КБ ВиПС»   не подлежат.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из указанного следует, что при определении стоимости фактически выполненных работ, подлежат применению порядок определения цены, предусмотренный аукционной документацией и составленной на ее основе сметы, с учетом понижающих коэффициентов, предусмотренных аукционной документацией.

В целях установления объема и стоимости фактически выполненных работ судом определением от 29.11.2017  назначена экспертиза, порученная экспертам  общества с ограниченной ответственностью «Межрегиональная негосударственная экспертиза строительных проектов».

Частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним                                 из доказательств по делу, которое не имеет заранее установленной силы,                              и оценивается наряду с другими доказательствами. 

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном                                   и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства                                 в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств                         в их совокупности.

При исследование заключения экспертов № 1-СЭ-МРЭ/17, апелляционный суд установил, что, отвечая на поставленные судом                                    в определении вопросы, в заключении  № 1-СЭ-МРЭ/17 эксперты определили стоимость фактически выполненных работ применительно                                                        к каждому акту приемки. Также экспертами определена стоимость исключаемых объемов работ согласно стоимости работ (сметам) к договору                       и стоимость новых (не учтенных договором) объемов работ согласно расчету стоимости работ (сметам)  к Дополнительному соглашению № 2 (для всех видов работ, включая инженерные изыскания, изыскательские работы, а также разработку проектной и рабочей документации). Отвечая на вопрос о том, была ли увеличена цена за единицу закупаемых у исполнителя работ Дополнительным соглашением № 2 по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции, эксперты отметили, что в отсутствие установленной «цены за единицу закупаемых у исполнителя работ»                                в закупочной документации, в договоре подряда  № 636/849, приложениях                    к нему, в данном случае, за «единицу закупаемых у исполнителя работ»  может быть принят только предмет договора с указанием объема выполняемых работ - Лот 801 (включает в себя все 5 ранее согласованных объектов проектирования), стоимость которого снижена Дополнительным соглашением № 2 по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции договора. Работы по пункту 1.1.1 и 1.1.3 (сборочно-сдаточное производство                                       и бронекорпусное производство) и Дополнительному соглашению  № 2 являются частями Лота 801 измененными и перераспределенными между собой и с другими частями  лота 801 согласно Дополнительному соглашению № 2                    к договору подряда  № 636/849. На этом основании эксперт посчитал,                             что Дополнительным соглашением № 2 цена работ по пункту 1.1.1 и 1.1.3 договора  подряда  № 636/849 (в составе Лота 801) была снижена по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции.

Правильно применив указанные выше нормы права, оценив заключение экспертов № 1-СЭ-МРЭ/17, с учетом  критического отношения к выводам экспертов о снижении цены работ по пунктам 1.1.1 и 1.1.3 договора                      № 636/849 (перевооружение сборочно-сдаточного производства                                         и бронекорпусного производства) в результате заключения Дополнительного соглашения № 2, судом апелляционной инстанцией сделан обоснованный вывод об отсутствии в рассматриваемом случае  оснований для принятия выводов экспертов о стоимости фактически выполненных работ   по каждому акту приемки выполненных работ (№ 1-15), поскольку наименование                                 и стоимость фактически выполненных работ определялась  в указанных актах                       в соответствии с условиями Дополнительного соглашения № 2, являющегося ничтожной сделкой с учетом последствий недействительности сделки, установленных п. 1 ст. 167 ГК РФ.

Апелляционным судом установлено, что сторонами при заключении Дополнительного соглашения № 2 фактически изменен предмет договора, изменены тексты технических заданий, требование к проектам по объему выполнения работ в рамках отдельно взятого технического задания (объекта проектирования), изменен сам перечень проектов, в том числе путем включения новых проектов и поручения новых объемов работ, в результате этого,  общая стоимость работ, относящихся к проекту: «Реконструкция                             и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства»                            возросла  с суммы 369 324 372 руб. 04 коп. до 526 196 760 руб. 44 коп.;                         по проекту: «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства»  возросла  с   суммы 379 849 658 руб. 69 коп.                                                        до  680 802 400 руб. 66 коп.

 Судом апелляционной инстанцией  принято во внимание  заключение камеральной проверки  «По факту приемки и оплаты проектно-изыскательских работ по объекту «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства» Центра корпоративного Управления - Московского представительства, содержащее  указание на то, что задание                              на разработку проектной документации по объекту «Техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства» утверждено приказом Минпромторга России от 29.11.2011,  в которое приказом Минпромторга России от 08.12.2016 № 4387 внесены изменения, в том числе,  предусмотрено создание 3-х цехов (участков) общей площадью 75,16 тыс. кв. м (при том,                            что в соответствии с приложением  № 1.3  заключенного договора                           № 636/839 по указанному объекту предусмотрено было новое строительство только 1-го цеха 765БИС площадью 15 тыс. кв. м.

Таким образом, посчитав, что  указанные в названном заключении выводы подтверждены иными материалами дела, в том числе, Техническими заданиями, составленными при заключении договора, Техническими заданиями, составленными при заключении Дополнительного соглашения                          № 2,  апелляционным судом правомерно не принят довод АО «КБ»ВиВС»                            о  том, что заключение камеральной проверки является ненадлежащим доказательством, поскольку составлено организацией на стороне ответчика.

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному                                      на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела в этой части,  доводы и возражения сторон   в их совокупности и взаимосвязи                                в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанцией сделан обоснованный  вывод о  том, что, что в результате заключения Дополнительного соглашения № 2 сформирован иной предмет закупки  по сравнению с тем, который был предметом проведенного аукциона.

Апелляционным судом верно отмечено, что нельзя согласиться                                     с выводом экспертов о том, что за единицу закупаемых у исполнителя работ                      может быть принят только предмет договора с указанием объема выполняемых работ - Лот 801, включающий в себя все объекты проектирования; так как указанный вывод не соответствует условиям заключенного договора, Техническим заданиям к нему, каждое из которых было составлено                                  на отдельный объект проектирования, с согласованной впоследствии сторонами при утверждении сметы ценой выполняемых работ по каждому объекту проектирования.

Суд  апелляционной инстанцией обоснованно посчитал, что  судом первой инстанции в результате проведенной оценки заключения экспертов                        № 1-СЭ-МРЭ/17 в совокупности с иными доказательствами (заключения государственной экспертизы, осуществившей проверку представленной проектной документации, сметной стоимости выполненных работ                                     и пришедшей   к выводам относительно достоверности меньшей стоимости строительства), сделаны верные выводы о противоречии заключения экспертизы заключениям государственной экспертизы, а также заключению специалистов Союза «Торгово-промышленная палата г. Нижний Тагил»                           от 13.02.2018 г.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы АО «КБ»ВиПС» о неправомерном принятии в качестве доказательства заключение  Союза «Торгово-промышленная палата г. Нижний Тагил», поскольку указанные доказательства исследованы и учтены                                         в их совокупности и опровергают обоснованность выводов заключения экспертов.

При установленных обстоятельствах апелляционный суд обоснованно пришел к выводу о том, что сделанные экспертами по результатам проведенной экспертизы выводы, нельзя признать достоверными.

Также  верно отмечено судом апелляционной инстанцией относительно порядка формирования цены выполняемых работ в части правомерного применения судом первой инстанцией к рассматриваемым правоотношениям                пункта 2.2.1 приказа Минрегиона Российской Федерации от 29.12.2009 № 620 «Об утверждении Методических указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы  в строительстве», согласно которому базовая цена разработки проектной и рабочей документации определяется                      от общей стоимости строительства всего комплекса зданий (сооружений)                       или объекта, определенной по сводному сметному расчету стоимости строительства, в зависимости от категорий сложности объектов проектирования.

Апелляционным судом рассмотрены и правомерно не приняты  доводы об ошибочном толковании судом  первой инстанции положений данных Методических указаний, поскольку обоснованность такого толкования судом соответствует также пунктам 2.1 и 2.2 Сборника базовых цен (СБЦ) «Объекты машиностроительной промышленности» 1995 года издания и ответу разработчика указанного СБЦ - ОАО «ЦЕНТРИНВЕСТпроект», согласно которому при определении стоимости проектных работ по СБЦ, исходя                              из общей стоимости строительства следует иметь в виду, что процент проектных работ, определяемый по одной из таблиц Справочника, принимается исходя из показателя общей стоимости строительства объектов, формирующих площадку строительства, то есть  уровень затрат, от которого исчисляется цена проектных работ, должен соответствовать итоговому показателю Сводного сметного расчета стоимости строительства (без учета НДС). При определении стоимости проектных работ по договору стоимость определялась исходя                       из показателя общей стоимости строительства объектов, формирующих площадку строительства, что соответствует Сборникам базовых цен                                на проектные работы для строительства. При определении стоимости проектных работ по дополнительному соглашению стоимость определялась                    не только по отдельным объектам, но также по частям зданий (участкам),                       что привело к завышению затрат на проектирование, а также изменило порядок формирования цены, принятый сторонами при заключении договора при подписании сметных расчетов.

Таким образом, с учетом изложенного при определении подлежащей оплате стоимости фактически выполненных в рамках договора работ (без учета Дополнительного соглашения № 2), судами обоснованно учтена стоимость выполненных работ, согласованная сторонами в сводных сметных расчетах, проверенных государственной экспертизой и получивших заключение                               о достоверности определения сметной стоимости, а именно: по объекту «Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства»  в сумме 145 288 871 руб. (стоимость проектных работ); в сумме 25 632 526 руб. (стоимость инженерных изысканий;  по объекту «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства» в сумме 124 147 537 руб. (стоимость проектных работ) и в сумме 14 824 025 руб. (стоимость инженерных изысканий); по объекту «Реконструкция кузнечно-прессового производства» в сумме                                               11 486 820 руб. 92 коп. (предпроектные проработки), в связи с чем общая стоимость фактически выполненных проектно-изыскательских работ                                по указанным объектам определена судами в сумме   321 379 779 руб. 92 коп.

Между тем апелляционным судом  установлено, что при определении стоимости фактически выполненных работ, судом первой инстанции не  учтены виды работ, перечисленные в Технических заданиях № 1.4, 1.5, 1.6, 1.8., которые при определении стоимости фактически выполненных истцом работ, ранее предусмотренных сторонами при заключении договора от 11.03.2016                         и Технических заданий к нему (без учета дополнительного соглашения № 2) подлежали включению как  виды работ, вошедшие в подписанные сторонами акты выполненных работ: по актам от 21.11.2016 № 1 (инженерно-геологические, инженерно-геодезические и инженерно-экологические изыскания по объекту: «Реконструкция кузнечно-прессового производства», ранее предусмотренные Приложением № 1.2)   в сумме 8 507 602 руб. 94 коп.;

 от 21.11.2016 № 3 (обмерные и обследовательские работы по проекту «Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ», ранее предусмотренные Приложением № 1.4 к договору) в сумме                                            1 384 901 руб;  от 21.11.2016 № 5 (инженерно-геологические и инженерно-геодезические изыскания, обмерные и обследовательские работы по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки») - в сумме 5 882 818 руб. 02 коп., указанный вид работ вошел в Техническое задание (Приложение № 1.5                                к договору), в редакции согласованной при заключении договора.

Апелляционным судом установлено также, что  в стоимость фактически выполненных работ подлежат также включению работы по предпроектным проработкам в сумме, согласованной сторонами при подписании актов                             от 31.01.2017  № 10  в размере 188 917 863 руб. 12 коп. (по объекту «Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства»), а также в размере 130 906 202 руб. 80 коп. (по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства»), указанный вид работ был согласован сторонами                                          при заключении договора и согласовании первоначальной сметы применительно к каждому объекту проектирования, результат их выполнения передан ответчику, имеет для него потребительскую ценность. 

Таким образом, оценив  по своему внутреннему убеждению, основанному                                      на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела в этой части,  доводы и возражения сторон   в их совокупности и взаимосвязи                                в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанцией сделан обоснованный  вывод о том, что с учетом перераспределения объемов,  в объем выполненных работ по указанным объектам в результате перераспределения объемов, вошли ранее включенные                                 в иные объекты проектирования виды работ (предпроектные проработки), стоимость таких работ подлежит взысканию с ответчика.

С учетом установленного апелляционный суд правомерно посчитал выводы суда первой инстанции со ссылкой на ответы экспертов о том,                            что такой вид работ как предпроектные проработки входят в общую стоимость строительства в состав проектно-изыскательских работ и включаются в состав капитальных затрат, не нашли подтверждения материалами дела.

Судом апелляционной инстанцией учтено, что, поскольку из заключения экспертов № 1-СЭ-МРЭ/17 следует, что разработка концептуального проекта                                   не относится к разделам проектной и рабочей документации, не предусмотрена постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87                              «О составе разделов проектной документации и требованиях                                                     к их содержанию». Цены в справочниках для данного вида работ не приведены. Порядок расчета стоимости предпроектных разработок установлен Сборником разъяснений по применению СЦ и СБЦ на проектные работы для строительства изд. 2013-2017 гг., выводы эксперта в указанной части иными материалами дела не опровергнуты, соответствующий вид работ предметом проверки ФАУ «Главгосэкспертиза» не являлся, в связи с чем апелляционным судом правомерно сделан вывод о том, что в целях определения фактической стоимости предпроектных работ по объектам: «Реконструкция сборочно-сдаточного производства» и «Реконструкция бронекорпусного производства»                                            с включением в их объемы стоимости предпроектных работ по ранее согласованным сторонами при заключении договора и согласовании первоначальной сметы к нему, объектам, учтенным в результате перераспределения объемов работ, необходимо принять во внимание результаты проведенной судебной экспертизы. 

Доказательств иного ответчиком в материалы дела не представлено                        (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Суд апелляционной инстанции установил, что согласно заключению экспертов, стоимость предпроектных проработок по объекту: «Реконструкция           и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства» составляет 172 331 030 руб. 28 коп.; стоимость предпроектных проработок                        по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства» составляет 134 245 028 руб. 14 коп.                                (по акту № 11 сторонами согласовано стоимость предпроектных проработок                        в сумме 130 906 202 руб. 80 коп.), правомерно посчитав, ее  подлежащей взысканию с ответчика.

При таких обстоятельствах, установив, что,  поскольку общая стоимость работ, подлежащая оплате ответчиком за выполненные истцом работ в объеме, согласованном сторонами при заключении договора, с учетом перечисленных ответчиком авансовых платежей,  апелляционный суд пришел                                        к обоснованному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца основного долга  в сумме   245 753 963 руб. 06 коп.

Судом апелляционной инстанцией правомерно отмечено, что работы, согласованные сторонами в актах № 2,  12,  13 оплате  не подлежат, поскольку указанный вид работ (различного вида инженерные изыскания по объектах: сборочно-сдаточное производство и бронекорпусное производство), являлись предметом исследования ФАУ «Главгосэкспертиза» и вошли в определенную ею стоимость проектно-изыскательских работ; работы, согласованные сторонами в актах № 4,  7,  8,  14,  15 оплате не подлежат, поскольку относятся к новым видам работ, согласованных сторонами в условиях Дополнительного соглашения № 2, а также в части инженерно-геодезические изыскания                            по сборочно-сдаточному и бронекорпусному производствам, которые были предметом исследования ФАУ «Главгосэкспертиза России».

Руководствуясь положением пункта 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому                              не допускается использование доказательств, собранных                                       с нарушением Федерального закона, в рассматриваемом случае - Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепившего принцип состязательности сторон, апелляционный суд критически отнесся к пояснениям представителя истца о том, что ранее АО «КБ ВиПС» не сотрудничало                             с работником АО «Уралвагонзавод» Доменюком Ю.В. обоснованно указал                      на  то, что выводы суда в данном случае построены на самостоятельно собранных доказательствах с различных общедоступных источников, верно посчитав, что сами по себе указанные выводы не повлекли за собой принятие неправильного решения по существу спора, обстоятельства судом отражены                      в рамках оценки поведения сторон на предмет добросовестности, оценив остальные доводы, дополнения к ним как не влекущие за собой иную оценку имеющихся в деле доказательств по обстоятельствам, изложенным выше.

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, при установленных обстоятельствах, оцененных в совокупности,                                    у суда апелляционной инстанции имелись основания для отмены и изменения резолютивной части  решения суда первой инстанции   в части  удовлетворения требований с АО «КБ «ВиПС» о взыскании в пользу АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» частичной суммы основанного долга в размере 245 753 963 руб. 06 коп.; 74 716 руб. 37 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. АО С АО «КБ «ВиПС»                   в пользу  АО «НПКР «Уралвагонзавод» взыскано 281 925 руб. судебных расходов за проведение экспертизы по делу. Встречный иск удовлетворить, признать недействительным Дополнительное соглашение от 30.01.2017 №  2                      к договору  № 636/849, заключенному между АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» и АО «ВиПС».  Взыскать с АО «ВиПС» в пользу АО «НПК «Уралвагонзавод» 6 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску». Взыскать с АО «Уралвагонзавод»                               в пользу АО «КБ «ВиПС»  3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлине.

При рассмотрении спора доказательства, приведенные  в материалы дела, исследованы судом апелляционной инстанцией по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,                         им дана правовая оценка согласно ст. 71 названного Кодекса. В силу ч. 1, 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, определены судом                          с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Доводы заявителей,  изложенные в кассационной жалобе, основаны                      на ошибочном толковании положений законодательства,                                                  регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов суда апелляционной инстанции. Отклоняя каждый                       из доводов АО «Уралвагонзавод», АО «КБ «ВиПС»  в отдельности, апелляционный суд установил все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов  и возражений лиц, участвующих в деле,                              в соответствии с подлежащими применению нормами права,  дав                                    им надлежащую правовую  оценку.   При этом иное толкование норм                            права, иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела                                                    не свидетельствует  о нарушении судами норм права,  а направлены                                    на переоценку положенных в их основу доказательств. Между тем оценка имеющейся по делу доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций и в рамках настоящего дела суды выполнили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанцией правильно.  Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены постановления судам апелляционной инстанции                          (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 283, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                          от 19.07.2018 по делу № А60-34557/2017 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения,   кассационные жалобы акционерного общества «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод»                      им. Ф.Э. Дзержинского»,  акционерного  общества «КБ высотных                                  и подземных сооружений» - без удовлетворения.

 Отменить приостановление исполнения постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 по делу № А60-34557/2017 Арбитражного суда Свердловской области, принятое определением Арбитражного суда Уральского округа от 07.08.2018.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий					           Т.П. Ященок 

Судьи					           Ю.В. Вдовин

                                                                                             Е.А. Поротникова