Арбитражный суд Республики Алтай

649000, г. Горно-Алтайск, ул. Ленкина, 4. Тел. (388-22) 4-77-10 (факс) 

http://www.my.arbitr.ru/ http://www.altai.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А02-1392/2019

30 октября 2020 года

город Горно-Алтайск

Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2020 года.

Арбитражный суд Республики Алтай в лице судьи Гуткович Е. М., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройсити +» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пр. Строителей, 55А, пом. 1, г. Новокузнецк, Кемеровская область, 654005) к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Чорос-Гуркина, 39/1, оф. 6, 

<

...>) при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью «Промугольсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, квартал 0804002, здание 1АК, Новокузнецкий район, Кемеровская область, 654212) о взыскании убытков в размере 598 154,67 руб. и расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 25 000 руб. 

В судебном заседании участвуют представители: от истца – ФИО2 по доверенности; от ответчика – ФИО3 по доверенности, ФИО4 по доверенности – посредством веб-конференц-связи; от третьего лица – не явился. 

В заседании присутствует эксперт ООО «Стройнадзор» ФИО5

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсити +» (далее – подрядчик) 30.07.2019 обратилось в суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Инженерсервис» (далее – субподрядчик) расходов, необходимых для устранения недостатков  на сумму 3 127 633 руб. и расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 25 000 руб. 

В заявлении указано, что по договору субподряда № 01/09-17 от 29.09.2017 субподрядчик выполнил работы по устройству кровли административного здания в пос. Недорезово Новокузнецкого района Кемеровской области, что подтверждено актами  КС-2 от 07 и 11 декабря 2017 года. 

В процессе эксплуатации здания в пределах гарантийного срока были установлены дефекты монтажа кровли, что подтверждено  двухсторонним актом от 08.10.2018. Субподрядчик не приступил к устранению дефектов, в связи с чем подрядчик обратился в экспертную организацию ООО «Инвест». Согласно заключению специалиста № 19-111 от 17.05.2019 стоимость работ по устранению недостатков монтажа кровли составляет 3 128 000 руб.

Оставление субподрядчиком претензии от 11.07.2019 без удовлетворения послужило основанием обращения в суд с иском, обоснованным нормами статей  15, 309, 310, 393, 722 – 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 20.08.2019 суд отказал истцу в удовлетворении заявления о мерах по обеспечению иска, которым истец просил наложить арест на денежные средства ответчика на банковских расчетных счетах.   

Ответчик отзывом от 03.09.2019 считает исковые требования не подлежащими  удовлетворению, указав  на следующие обстоятельства:

- согласно трехстороннему акту от 08.10.2018 визуального осмотра кровли здания было выявлено: образование луж, деформация мембраны (образование складок) на вертикальных участках парапета, присутствие на мембране множества заплаток, протечки в кабинетах 3-го этажа, которые не являются скрытыми дефектами, а акты освидетельствования скрытых работ и акты приемки КС-2 от 7 и 12 декабря 2017 года подписаны без замечаний;

   - в сравнительной таблице дефектов, установленных заключением ООО «Инвест» от 04.04.2019 с дефектами, указанными по акту осмотра от 08.10.2018, выявлено расхождение, ранее не заявленное в претензиях: отслоение кровельного покрытия из ПХВ мембраны от парапетов, нарушение герметичности  сварных швов на сопряжении полотен, крепежные элементы утеплителя не зафиксированы, не соблюден уклон кровли; 

- дефекты кровли, указанные в заключении эксперта, носят приобретенный характер в результате неправильной эксплуатации здания,  а перед экспертом не ставился вопрос о причинах образования выявленных дефектов;

- ответчик не отказывался от устранения дефектов с соблюдением требований статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации,  однако, истец заявляет требование о взыскании убытков в виде стоимости восстановительных работ.

Истец в предварительном судебном заседании 03.09.2019 заявил об уточнении цены иска, просит взыскать  убытки в размере 598 154,67 руб., которые он понес в июле – августе 2019  года в связи с  оплатой работ по устранению дефектов кровли, выполненных  ООО «СпецПром» по договору подряда № 190703/1 от 03.07.2019.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уменьшение цены иска к рассмотрению.

Представителями сторон было выражено желание завершить рассмотрение дела путем заключения мирового соглашения с учетом обоюдной проверки результата работ, выполненных ООО «СпецПром».

27.09.2019 от истца поступили возражения на отзыв ответчика. Истец настаивает на удовлетворении уточненных  требований, считая возражения ответчика о явном характере дефектов не обоснованными, поскольку они могли быть выявлены только в процессе эксплуатации здания после воздействия таких погодных и климатических  проявлений как контакт всей площади крыши с  дождевой водой, воздействия морозного воздуха, снега и ветра.

Несоответствие и ошибки  проектных решений должны были быть выявлены ответчиком согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и генподрядчик должен быть предупрежден о препятствиях к выполнению работ, что не было сделано субподрядчиком.

По ходатайству ответчика суд определением от 05.12.2019 назначил комиссионную строительно-техническую экспертизу, которая была поручена сотрудникам кафедры «Архитектура гражданских и промышленных зданий» ФГБО УВО «Томский государственный    архитектурно-строительный университет» ФИО6, ФИО7 и ФИО8 для ответа на вопросы:

А) Какие отступления были допущены субподрядчиком при выполнении работ по договору  №  01/09-17 от 29.09.2017?

Б) Соответствует ли качество работ, выполненных по договору  №  01/09-17 от 29.09.2017 требованиям строительных норм и правил?

В) Являются ли работы, выполненные ООО «СпецПром» по договору подряда №190703/1 от 03.07.2019, работами по устранению дефектов, возникших в связи с некачественным выполнением работ ООО «Инженерсервис» по договору  подряда №01/09-17 от 29.09.2017. При положительном ответе составить перечень дефектов  и указать какие конкретно работы были выполнены по их устранению.

Г) При положительном ответе на третий вопрос определить мог ли каждый из перечисленных дефектов быть обнаружен лицом, принимающим работы, при обычном способе приемки, является ли дефект скрытым.

Д) Являются ли между собой тождественными дефекты, указанные в:  перечне дефектов (вопрос № 1); претензии № 513 от 25.09.2018; акте от 08.10.2918 визуального осмотра кровли здания; заключения специалиста № 19-11 на дату осмотра 04.04.2019.

Ответчиком на депозитный счет суда было перечислено 120 000 руб. в счет оплаты услуг экспертов.

Согласно заключению экспертов от 05.03.2020:

А) при выполнении  работ  по договору № 01/09-17 от 29.09.2017 субподрядчиком отступления не допущены;

Б) из анализа представленных материалов следует, что отступлений от строительных норм и правил не обнаружено. Работы приняты по актам КС-2 от 7 и 12.12.2017. Эксперты обращают внимание, что согласно договору подряда № 190703/1 от 03.07.2019 кровля, выполненная ООО «Инженерсервис» демонтирована и переустроена подрядчиком ООО «СпецПром», поэтому осмотр и оценка качества работ, выполненных по договору № 01/09-17 не возможны;

В) работы, выполненные ООО «СпецПром» по договору подряда № 190703/1, не являются работами по устранению дефектов, возникших в связи с некачественным выполнением работ ООО «Инженерсервис» по договору подряда № 01/09-17;

Г) в связи с отрицательным ответом на вопрос «В» ответ на вопрос «Г» не дан;

Д) тождественные дефекты в перечне дефектов (вопрос №1) , претензии № 513 от 25.09.2018; акте от 08.10.2918 визуального осмотра кровли здания; заключения специалиста № 19-11 на дату осмотра 04.04.2019 отсутствуют.

Не согласившись с экспертным заключением от 05.03.2020, истец заявил  ходатайство о назначении повторной экспертизы, перечислив на депозитный счет суда  90 000 руб. согласно письму ООО «Стройнадзор» от 02.03.2020.

Определением от 16.06.2020 суд по ходатайству истца назначил повторную строительно-техническую экспертизу для ответа на вопросы: 

А) Соответствуют ли локальные сметные расчеты к договору субподряда №01/09-17 от 29.09.2017 и акты КС-2 от 07.12.2017 и 11.12.2017 требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР, СНиП, стандартам и СТО 54349294-004-2017?

Если не соответствуют, то могло ли это повлиять на образование дефектов кровли, указанных в заключении специалиста ООО «Инвест» № 19-111 от 17.05.2019?

Б) На основе анализа фотоматериалов  и видеозаписи определить соответствует ли качество работ, выполненных по договору  №  01/09-17 от 29.09.2017 требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР, локальных сметных расчетов, СНиП, стандартов и СТО 54349294-004-2017?

При отрицательном ответе на вопрос определить мог ли каждый из установленных экспертом дефектов быть обнаружен лицом, принимающим работы, при обычном способе приемки, являются ли дефекты скрытыми или приобретенными.

Производство экспертизы было поручено эксперту ООО «Стройнадзор» ФИО5.

Согласно заключению экспертизы № Э35-08/2020 от 05.08.2020 (направлено в суд 03.09.2020):

А) локальные сметные расчеты к договору субподряда №01/09-17 от 29.09.2017 не соответствуют требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР по составу покрытия, но это не могло повлиять на образование дефектов кровли, указанных в заключении специалиста ООО «Инвест» № 19-111 от 17.05.2019;

Б) на основе анализа фотоматериалов и видеозаписи качество работ, выполненных по договору  №  01/09-17 от 29.09.2017 не соответствует требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР, СНиП, стандартам и СТО 54349294-004-2017 в части отсутствия понижения вокруг водоприемных воронок, что является нарушением п.5.25 СП 17.13330.2011, па.2.46 СНиП 3.04.01-87 и не соответствует проекту 223-48/16-1.2-АР (2.1.9. лист 30).

Установленные экспертом дефекты в заключении специалиста ООО «Инвест» №19-111 от 17.05.2019  (отслоение кровельного покрытия из ПХВ мембраны от парапетов; складки мембраны из-за отсутствия натяжки полотна мембраны; нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен; крепежные элементы не зафиксированы; не соблюден уклон кровли) свидетельствуют, что при выполнении работ по устройству плоской кровли с внутренним организованным водостоком с применением гидроизоляционного покрытия из мембраны ПХВ PLASTEOIL Polar, исполнитель работ не выполнил основные требования по контролю  качества кровельных работ (отсутствует оценка качества работ в соответствии с приложением Д (проверочный лист) в соответствии с СТО 54349294-004-2017 «Устройство, проектирование и применение гидроизоляции PLASTEOIL в кровлях (п.11,  п.14) и не проконтролировал следующие пункты (сварка и крепление гидроизоляции, монтаж составляющих кровельного пирога, укладка мембраны по зонам, механическое крепление гидроизоляции к парапетам).

Каждый из установленных экспертом дефектов, не мог быть обнаружен лицом, принимающим работы, при обычном способе приемки, по следующим причинам:

 отслоение кровельного покрытия из ПХВ мембраны от парапетов – приобретенный дефект – отсутствует промежуточный акт освидетельствования скрытых работ по монтажу прижимной планки;

складки мембраны из-за отсутствия натяжки полотна мембраны -  приобретенный дефект – отсутствует проверочный лист по приложению Д;

нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен – приобретенный дефект – отсутствует проверочный лист по приложению Д;

крепежные элементы не зафиксированы – скрытый дефект - отсутствует промежуточный  акт освидетельствования скрытых работ по устройству нижнего теплоизоляционного слоя и акт по устройству разуклонки;

дефект «отсутствие понижения вокруг водоприемных воронок» мог быть обнаружен лицом, принимающим работы, при обычном способе приемки, но в общем журнале работ № 1 монтаж водосборных воронок – замечаний не выявлено.  

Стоимость экспертизы определена в размере 120 000 руб. Истцом дополнительно на депозитный счет суда перечислено 30 000 руб. в счет оплаты расходов за экспертизу.

Ответчик дополнительным отзывом от 20.10.2020 указал:

-  генподрядчиком и заказчиком были нарушены требования пунктов 4, 7, 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в части проведения строительного контроля за ходом выполнения строительных работ;

- истец не доказал наличие дефектов, в отношении которых взыскиваются убытки и не предоставил субподрядчику возможности их устранения (при их наличии) в разумный срок; 

- не обращался к ответчику с требованием о назначении экспертизы по п. 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- согласно  ответу ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб»  за запрос ответчика от 15.10.2020  СТО 54349294-00402017 «Устройство, проектирование и применение гидроизоляции PASTFOIL в кровлях» является рекомендательным и применяется исключительно в договорных отношениях между заказчиком и лицом, выполняющим кровельные работы с применением гидроизоляции PASTFOIL.

Истец в возражениях на отзыв ответчика от 28.10.2020 настаивает на удовлетворении иска, ссылаясь на свое право заявить требование об убытках по устранению дефектов кровли, выявленных в пределах  5-летнего гарантийного срока, установленного пунктом 2.4 договора от  29.09.2017; на уклонение ответчика от реального исполнения по устранению дефектов, подтвержденных  двухсторонним актом от 08.10.2018; на неопровергнутую ответчиком презумпцию вины подрядчика в образовании дефектов, выявленных в пределах гарантийного  срока, согласно статьям 722, 724, 755  Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 29 октября по ходатайству ответчика суд заслушал пояснения эксперта   ООО «Стройнадзор» ФИО9  при этом часть вопросов, поставленных  перед экспертом представителем ответчика, были отклонены судом как выходящие за пределы вопросов, поставленных при назначении экспертизы и не связанных с содержанием заключения эксперта № Э35-08/2020 от 05.08.2020. 

Согласно пояснениям эксперта на вопрос:  в каком объеме исследовался проект 223-48/16-1.2-АР? дано пояснение, что проект исследовался в полном объеме, а к экспертному заключению приложены только 6 листов, которые имели отношение к поставленным вопросам.

На вопрос о разграничении явных и скрытых дефектов  эксперт указал, что руководствовался СТО 54349294-004-2017, определяя критерии приемки выполненных работ (их качество) на основании актов освидетельствования скрытых работ.

На вопрос применялись ли положения СП 48.13330.2011 «Организация строительства» и Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 эксперт указал, что применительно к поставленным на экспертизу вопросам руководствовался пунктом 3.29 ГОСТа  15467-79, поскольку Положение № 468 применяется только к объектам, строительство которых финансируется полностью или в части из федерального бюджета.

На вопрос применялись ли положения ГОСТ 15467-79 (п.1 пп.41 и 42)  для классификации скрытых и явных дефектов дано пояснение, что перед экспертом не ставился вопрос относятся ли  выявленные дефекты к явным или скрытым.

Вопросы 2, 3, 4 и 8, поставленные ответчиком перед экспертом были отклонены судом, как выходящие за пределы вопросов, поставленных перед экспертом в определении от 16.06.2020 и не связанные с заключением эксперта от 05.08.2020.

Экспертом в судебном заседании заявлено о возмещении  дополнительных расходов, в том числе: 7 890 руб. за выезд в г. Горно-Алтайск для участия в судебном заседании и 70 560 руб. за подготовку и выдачу ответов по вопросам, поставленным ответчиком.

Поскольку доказательства несения командировочных расходов экспертом не были представлены, суд в порядке статей 106, 112, 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил рассмотреть  заявление эксперта дополнительным решением.   

В судебных прениях представитель истца настаивает на удовлетворении иска, а представители ответчика возражают против удовлетворения иска по вышеуказанным основаниям. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд  считает иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из предмета договора субподряда № 01/09-17, заключенного сторонами 29.09.2017, субподрядчик обязывался в течение 20 рабочих дней с момента предоставления строительной площадки выполнить работы по устройству покрытия кровли по проекту № 223-48/16-1.2-АР «Административный корпус ООО «Промуглесервис» в п. Недорезово Новокузнецкого района Кемеровской области», заказчиком которого являлось ООО «Промуглесервис», а подрядчик оплатить 1 437 950 руб., в том числе за предоставленные субподрядчиком материалы 743 090 руб.

Следовательно, между сторонами возникли правоотношения, урегулированные  нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (договор  строительного подряда).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу положений пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно положениям пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

По проекту была предусмотрена малоуклонная кровля с внутренним водостоком через 5 водоприемных воронок,  минераловатным утеплителем ТЕХНОРУФ, пароизоляцией ТЕХНОПЛАСТ ЭПП, покрытие - полимерная мембрана LOGICRODF 1,5мм. 

 Из согласованного сторонами локального сметного расчета № 01 площадь кровли была определена в 555 кв. метров (в проекте 15 х 36), пароизоляция ИЗОСПАН,  покрытие полимерная мембрана Пластфойл POLAR 1,5мм, минераловатный утеплитель.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно актам КС-2  № 1 и № 2от 07 и 12 декабря 2017 года истец принял от субподрядчика результат работ без замечаний. При сличении локального сметного расчета № 01 расхождений по видам и объему выполненных работ, по применимым материалам не выявлено. 

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей презумпцию ответственности подрядчика за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, и в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на субподрядчика возлагалось бремя доказывания того, что выявленные в этот период дефекты в работе произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо по причинам, зависящим от действий самого заказчика.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик (ген. подрядчик)  должен заявить о них субподрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).

Положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017) указано, что п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Как следует из акта № 1 от 09.08.2018,  истец завершил строительство АБК  ООО «Промуглесервис» по договору подряда № 06-03/17 АК, здание принято заказчиком (3-лицом) в эксплуатацию без замечаний, однако, письмом от 02.10.2018 заказчик потребовал от ген. подрядчика устранения протечек кровли, в результате которых после дождя  имеются 2 протечки в коридоре и 1 в кабинете ж.д. службы.

Претензией от 25.09.2018 истец потребовал от субподрядчика устранения недостатков работ, выявленных в  пределах гарантийного срока (неровности, проседания, волнообразность  мембраны, препятствующие стоку воды). 

Согласно двухстороннему акту визуального осмотра от 08.10.2018 при осмотре кровли здания ООО «Промуглесервис» было выявлено образование луж, наличие деформации мембраны (образование складок) на вертикальных участках парапета и наличие множества заплаток; со слов заказчика имеются протечки в кабинетах 3 этажа.

Телеграммой от 29.03.2019 истец известил субподрядчика о привлечении эксперта для проведения осмотра кровли АБК, который назначен на 04.04.2019. Суд оценил довод ответчика о том, что уведомление является ненадлежащим, поскольку было направлено не по фактическому и почтовому адресу, указанному в реквизитах договора, и считает его необоснованным.

 В соответствии с пунктом 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом положения п. 2 ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное  юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному юридическим лицом. Договором субподряда от 29.09.2017 специально не предусмотрено, что юридически значимые сообщения направляются по почтовому адресу субподрядчика.

В отсутствие представителей субподрядчика и заказчика, только с  участием  гл. инженера истца 04.04.2019 специалистом ООО «Инвест» был произведен осмотр кровли АБК ООО «Промуглесевис». Согласно заключению  № 19-111 от 17.05.2019 были установлены дефекты: отслоение ПХВ мембраны от парапетов, складки мембраны из-за отсутствия натяжки полотна, нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен; крепежные элементы утеплителя не зафиксированы  и не соблюден уклон кровли.

Из фото осмотра, размещенных  на CD, приложенном  к заключению специалиста, видно, что в период после 12.12.2017 до 04.04.2019 на кровле здания АБК производились иные монтажные работы, не являющиеся предметом договора субподряда от 29.09.2017 (электромонтажные работы, в том числе на парапетах и на ПХВ мембране, установлено вентиляционное  оборудование). Согласно локальной смете в ответе на вопрос 2 специалист указал  на демонтаж/монтаж  6 водосточных воронок (в акте КС-2 от 07.12.2017 только 5 воронок).

Выполнение работ на кровле здания АБК третьими лицами после приемки результата работ от субподрядчика подтверждается также односторонними актами от 24.03.2018 и от 08.07.2018.

Кроме этого суд отмечает, что осмотр кровли АБК производился специалистом за две недели до заключения договора № 19-111 от 18.04.2019 (л.д.41 том 1) (на титульном листе заключения от 17.05.2019 указан договор № 19-111 от 10.04.2019). Иные недостатки заключения  специалиста были отмечены в рецензии директора ООО «Ай Джи Групп» от 04.12.2019 (л.д. 71 – 105 том 3). В том числе в рецензии отмечено, что специалист согласно заключению от 17.05.2019 оценивал состояние мембраны LOGICROOF V-RP, а фактически согласно акту КС-2 № 1 от 07.12.2017 применялась мембрана ПХВ PLASTFOIL POLAR 1.5 мм. 

После приемки результата работы, при выявлении недостатков качества работ заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Несмотря на отсутствие в договоре субподряда от 29.09.2017 условия о праве заказчика устранять недостатки работ, допущенные субподрядчиком, и при наличии возражений  последнего, оспаривающего факт таких недостатков,  истцом был избран третий способ защиты нарушенных прав. 

03.07.2019 в отсутствие согласия ответчика между ООО «СтройСити+» и ООО «Спецпром» был заключен договор подряда № 190703/1, предметом которого определен «ремонт кровли Административного корпуса ООО «Промуглесервис» в пос. Недорезово. Согласно акту КС-2 № 1 от 16.07.2019 подрядчик в период с 3 по 16 июля 2019 года выполнил работы, в том числе: по демонтажу/монтажу примыканий мембраны к парапету и стенам,  демонтажу/монтажу 3 водосточных воронок, демонтажу элементов крепления ПХВ мембраны и монтаж мембраны 1.2 мм на площади 365 кв, метров.  Согласно справке КС-3,  стоимость ремонтных работ составила 598 154,67 руб., которую  истец уплатил подрядчику и которые заявлены истцом в качестве  расходов на устранение недостатков, допущенных ответчиком.

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393 и 721 ГК РФ. 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  в состав убытков входит, в том числе, реальный ущерб. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

По смыслу указанных норм, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности.

Предметом доказывания по иску, основанному на статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются факт наличия недостатков выполненных работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, факт возникновения выявленных недостатков работ по причине некачественного выполнения работ подрядчиком. При этом бремя доказывания указанных фактов лежит на заказчике, заявляющем о наличии недостатков. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении - пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 3 указанной нормы, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

По ходатайству ответчика судом была назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза, которая была поручена сотрудникам кафедры «Архитектура гражданских и промышленных зданий» ФГБО УВО «Томский государственный    архитектурно-строительный университет».

  Согласно заключению экспертов от 05.03.2020 при выполнении  работ  по договору № 01/09-17 от 29.09.2017 субподрядчиком отступления от проекта и СНиП не допущено.   Эксперты обращают внимание, что согласно договору подряда № 190703/1 от 03.07.2019 кровля, выполненная ООО «Инженерсервис» демонтирована и переустроена подрядчиком ООО «Спецпром», поэтому осмотр и оценка качества работ, выполненных по договору № 01/09-17 не возможны.  Работы, выполненные ООО «СпецПром» по договору подряда № 190703/1, не являются работами по устранению дефектов, возникших в связи с некачественным выполнением работ ООО «Инженерсервис» по договору подряда № 01/09-17.  Тождественные дефекты в перечне дефектов (вопрос №1) , претензии № 513 от 25.09.2018; акте от 08.10.2918 визуального осмотра кровли здания; заключения специалиста № 19-11 на дату осмотра 04.04.2019 отсутствуют. 

Истец, не согласившись с заключением экспертизы, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, которая была поручена эксперту ООО «Стройнадзор» ФИО5   

Согласно заключению экспертизы № Э35-08/2020 от 05.08.2020 несоответствие покрытия кровли требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР не могло повлиять на образование дефектов кровли, указанных в заключении специалиста ООО «Инвест» №19-111 от 17.05.2019, но перечисленные в заключении дефекты свидетельствуют, что при выполнении работ по устройству плоской кровли с внутренним организованным водостоком с применением гидроизоляционного покрытия из мембраны ПХВ PLASTEOIL Polar, исполнитель работ не выполнил основные требования по контролю  качества кровельных работ (отсутствует оценка качества работ в соответствии с приложением Д (проверочный лист) в соответствии с СТО 54349294-004-2017 «Устройство, проектирование и применение гидроизоляции PLASTEOIL в кровлях (п.11,  п.14) и не проконтролировал следующие пункты (сварка и крепление гидроизоляции, монтаж составляющих кровельного пирога, укладка мембраны по зонам, механическое крепление гидроизоляции к парапетам).

При этом эксперт отнес дефекты (отслоение кровельного покрытия из ПХВ мембраны от парапетов; складки мембраны; нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен; крепежные элементы не зафиксированы)  к приобретенным и скрытым, а отсутствие понижения вокруг водоприемных воронок к явному дефекту.

Оценка дефектов производилась экспертом на основе анализа фотоматериалов и видеозаписи к заключению специалиста ООО «Инвест» и фотографий, представленных ответчиком.

Как указано выше и следует из фотоматериалов после завершения ответчиком работ по устройству кровли в декабре 2017 года, в течение 2018 года на кровле выполнялись другие монтажные работы, повлекшие за собой повреждение мембраны на примыканиях к парапету (отмеченные в заключении специалиста как дефект в работе субподрядчика), о чем свидетельствуют многочисленные заплаты вдоль линии электропередачи, впоследствии размещенной на подвесах к перекрытию парапета.

 После приемки на кровле дополнительно была установлена еще 1 водоприемная воронка с водоводом (в акте от 07.12.2017 – 5, по заключению специалиста 6,  по КС-2 № 1 от 16.07.2019 произведена замена 3). 

Эксперт пришел к выводу о том. что при работах с применением гидроизоляционного покрытия из мембраны ПХВ PLASTEOIL Polar, исполнитель работ не выполнил основные требования по контролю  качества кровельных работ (отсутствует оценка качества работ в соответствии с приложением Д (проверочный лист) в соответствии с СТО 54349294-004-2017 «Устройство, проектирование и применение гидроизоляции PLASTEOIL в кровлях (п.11,  п.14) и не проконтролировал следующие пункты (сварка и крепление гидроизоляции, монтаж составляющих кровельного пирога, укладка мембраны по зонам, механическое крепление гидроизоляции к парапетам).

Однако, как следует из актов освидетельствования скрытых работ от 30.11.2017, 5, 6 и 11.12.2017 комиссия с участием представителей ООО «СГП-СпецТехнологии», ОЭ и АН ООО «Амальгама-Проект»,  ООО «Промуглесервис» и сторон, осуществили приемку устройства гидроизоляционного слоя и не установили несоответствия результата работ требованиям проекта 223-48/16-1,2-АР и исполнительной схеме кровельного покрытия. 

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доказательства, с учетом пояснений представителей сторон и эксперта, суд пришел  к выводу о том, что спорные дефекты не являются следствием некачественно выполненных подрядчиком работ по договору подряда и поэтому не подлежат устранению в рамках исполнения гарантийных обязательств.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. 

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факт нарушения обязательства, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

Поскольку истцом не представлены доказательства, подтверждающие совокупность условий, с наличием которых законодатель связывает взыскание убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отсутствуют основания для взыскания расходов, понесенных истцом на ремонт кровли, не связанный с результатом работ, принятых истцом без замечаний 07.12.2017, оснований для удовлетворения иска не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Механизм определения выигравшей стороны строится на основе выводов суда о правомерности или неправомерности заявленного требования в итоговом судебном акте.

Поскольку ответчиком были понесены расходы на проведение экспертизы в размере 120 000 руб. и результаты экспертизы, в том числе, были положены в основу решения по делу, эти расходы подлежат отнесению на истца.

Поскольку истец частично отказался от иска на сумму 2 529 478,33 руб. и отказ принят судом, в соответствии со статьей 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации истцу из федерального бюджета подлежит возврату госпошлина в размере 31 000 руб. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройсити +» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пр. Строителей, 55А, пом. 1, г. Новокузнецк, Кемеровская область, 654005) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инженерсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Чорос-Гуркина, 39/1, оф. 6, 

<

...>) судебные издержки на оплату услуг экспертов в размере 120 000 (сто двадцать тысяч) рублей.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Стройсити +» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пр. Строителей, 55А, пом. 1, г. Новокузнецк, Кемеровская область, 654005) справку на возврат из федерального бюджета госпошлины в размере 31 000 (тридцать одна тысяча) рублей.

В случае несогласия настоящее решение может быть обжаловано в месячный срок со дня изготовления полного текста решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай. 

Судья

Е.М. Гуткович