АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000; Тел. 8 (384-2) 45-10-16

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru; http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

город  Кемерово                                                                                  Дело № А27-1206/2021

«09» августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «03» августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен «09» августа 2021 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Аникиной К.Е., 

при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области – Кузбасса, город Кемерово, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании решения №08/2780 от 30.03.2021,

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2, село Березово, Кемеровский район, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРНИП 316425000050197, ИНН 

<

***>)

при участии:

от заявителя: ФИО3, по доверенности № 9 от 05.03.2021, паспорт, диплом;

от УФАС по Кемеровской области: ФИО4 по доверенности №1 от 01.04.2021, сл. Удостоверение, диплом;

от третьего лица: до перерыва – без участия, после перерыва - ИП ФИО2, паспорт,

у с т а н о в и л:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области – Кузбасса (далее – заявитель, ТФОМС КО, заказчик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Кемеровское УФАС России) об оспаривании решения №08/2780 от 30.03.2021 об оставлении без удовлетворения обращения о включении ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 28.05.2021 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, подрядчик).

30.07.2021 суд в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил перерыв в судебном заседании до 03 августа 2021 года до 16 часов 00 минут. 

В обоснование требований заявитель указывает, что, подавая заявку на участие в аукционе и заключая по результатам аукциона контракт, ИП ФИО2 знал о содержании аукционной документации, в том числе в части предоставления обеспечения исполнения контракта. Считает, что в силу прямого указания закона комиссия Кемеровского УФАС России обязана была принять решение, предусмотренное действующим Федеральным законом, т.е. внести в реестр недобросовестных поставщиков информацию об ИП ФИО2 По мнению заявителя, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие его в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, также заявил несогласие с формулировкой резолютивной части оспариваемого решения, как не предусмотренной действующим законодательством. 

Представитель Кемеровского УФАС России и третье лицо (участвовал в судебном заседании после перерыва) возражали против удовлетворения заявленных требований. 

Заслушав пояснения представителей сторон и третьего лица, исследовав материалы дела, судом установлено следующее.  

05.03.2021 по результатам проведения электронного аукциона №0139200000121000839 победителем был признан ИП ФИО2

В установленные законом сроки (09.03.2021) Заказчиком был направлен контракт на подписание ИП ФИО2 через сервис электронной площадки и размещен в ЕИС в сфере закупок.

ИП ФИО2 разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта 10.03.2021 предоставил банковскую гарантию (№1885904 от 10.03.2021), а также информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

11.03.2021 заказчик отказал в принятии банковской гарантии (№1885904 от 10.03.2021) по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе.

12.03.2021 победитель повторно представил обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии (№388609 от 12.03.2021).

16.03.2021 заказчик отказал в принятии банковской гарантии (№388609 от 12.03.2021) по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе.

Срок, установленный для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта ИП ФИО2, предусмотрен частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и составляет 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта (т.е. по истечении 10 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона (без учёта сроков, предусмотренных для направления протокола разногласий в виду его отсутствия)). Таким образом, регламентированным сроком подписания контракта победителем закупки, а также предоставления обеспечения исполнения контракта является 15.03.2021 (включительно).

ИП ФИО2 устранил замечания заказчика и оплатил новую банковскую гарантию (№55944/ЭГ-2021 от 16.03.2021) и 16.03.2021 в 16 час. 12 мин. направил данную гарантию Заказчику.

16.03.2021 заказчиком был составлен протокол о признании победителя ИП ФИО2 уклонившимся от заключения контракта.

18.03.2021 Заявитель направил в адрес Кемеровского УФАС России информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков. 

Комиссией УФАС по Кемеровской области было принято решение №08/2780 от 30.03.2021 оставить обращение Заявителя без удовлетворения.

Не согласившись с принятым Решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, изучив доводы и пояснения лиц, участвующих в деле,    суд признает требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно частям 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи. Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. 

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем. 

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что 10.03.2021 ИП ФИО2 разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил банковскую гарантию №1885904 от 10.03.2021. 

11.03.2021 заказчик отказал в принятии банковской гарантии (№1885904 от 10.03.2021) по основанию, предусмотренному п. 3 ч.6 ст. 65 Закона о контрактной системе.

12.03.2021 победитель повторно представил обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии №388609 от 12.03.2021.

16.03.2021 заказчик отказал в принятии банковской гарантии  №388609 от 12.03.2021 по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе.

Таким образом, ИП ФИО2 признан уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации.

Данные обстоятельства не оспаривались ИП ФИО2 и в оспариваемом решении Управлением не ставились под сомнение. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра).

Из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13 следует, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах закупки по размещению государственных и муниципальных закупок.

Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, определения от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 №16-О). По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. 

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. 

В силу пункта 12 Правил №1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. 

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. 

Исходя из системного толкования положений статьи 104 Закона о контрактной системе и пунктов 11, 12 Правил № 1062, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, а также в связи с существенным нарушением им условий контракта. 

Исходя из фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что о намерении ИП ФИО2 заключить контракт свидетельствует факт подписания им контракта, оформление банковских гарантий. Как пояснил ИП ФИО2 в судебном заседании, он пытался связаться с контрактной службой заказчика для получения согласования проекта банковской гарантии. Также он незамедлительно после получения информации об отказе заказчика в принятии банковских гарантий незамедлительно предпринимал меры для получения новой банковской гарантии, что, по мнению суда, не свидетельствует о намерении ИП ФИО2 отказаться от заключения контракта, не носит характер недобросовестного поведения. 

Довод заявителя о возможности предоставления обеспечения исполнения контракта в виде денежных средств вместо банковской гарантии судом отклоняется, поскольку выбор конкретного способа обеспечения исполнения контракта определяется подрядчиком самостоятельно, является его правом. Кроме того, ИП ФИО2 пояснил, что не мог представить денежное обеспечение ввиду затруднительного финансового положения, связанного в том числе с последствиями пандемии новой коронавирусной инфекции. Также ИП ФИО2 сообщил, что после подписания контракта со своей стороны им у заказчика был запрошен план БТИ на помещение для разработки проекта системы видеонаблюдения, осуществлялась подготовка к обследованию помещения. 

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют бесспорные доказательства наличия в действиях предпринимателя умысла, направленного на уклонение от заключения контракта с заказчиком по итогам электронного аукциона, а также признаков недобросовестности (таких как злоупотребление и умышленность) в поведении предпринимателя.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ранее в отношении ИП ФИО2 поступали обращения о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Суд соглашается с мнением Кемеровского У ФАС России о том, что ИП ФИО2 имел реальное намерение заключить и исполнить контракт, предпринимал для этого соответствующие меры, в связи с чем сам факт непредоставления им требуемого обеспечения, не может рассматриваться в качестве достаточного основания для признания его недобросовестным поставщиком по смыслу положений Закона о контрактной системе и принятия решения о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

ИП ФИО2 успешно выполняет аналогичные указанным в контракте работы, что подтверждается заключенными договорами, информация о которых содержится в единой информационной системе, представленными в материалы дела благодарственными письмами.

Суд приходит к выводу, что обстоятельства дела правомерно не позволили антимонопольному органу квалифицировать действия ИП ФИО2 как уклонение от исполнения муниципального контракта. Включение сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков с учетом того, что подрядчик совершал действия, направленные на заключение контракта, не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и в данном случае, по мнению суда, является несоразмерным характеру допущенных нарушений.  

Установленная санкция влечет для участника закупки значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в закупках.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что решение Кемеровского УФАС России от 30.03.2021 №08/2780 вынесено законно и обоснованно, с учетом всех имеющих значение для данного дела обстоятельств в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий.

Относительно довода заявителя о формулировке оспариваемого решения с указанием на оставление обращения ТФОМС КО без удовлетворения суд отмечает, что данная формулировка носит определенный характер, не допускает двоякого толкования и содержит конкретный результат рассмотрения обращения, предусмотренный Законом о контрактной системе. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Поскольку заявитель в силу ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, вопрос распределения судебных расходов судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца  со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                              Аникина К.Е.