ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-8262/2017

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2017 года

15АП-12227/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьиФИО1,

при участии:

от ОАО АФ "Кубаньпассажиравтосервис": представитель по доверенности от 09.01.2017 № 4 ФИО2, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель по доверенности от 25.10.2016 № 51 ФИО3, удостоверение;

от ООО "Юг-Транс": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краюна решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 16.06.2017 по делу № А32-8262/2017, принятое судьей Нигоевым Р.А.,по заявлению открытого акционерного общества акционерная фирма "Кубаньпассажиравтосервис"к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краюпри участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Юг-Транс"о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество акционерная фирма "Кубаньпассажиравтосервис" (далее – заявитель, ОАО АФ "Кубаньпассажиравтосервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган, управление), в котором просит: признать незаконными в полном объеме:

1) решение комиссии Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Краснодарскому краю «06» февраля 2017 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 119/2016;

2) предписание комиссии Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Краснодарскому краю от «06» февраля 2017 года № 1 -119/2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 119/2016. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, указывает, что доминирующее положение ОАО АФ «Кубаньпассажиравтосервис» на указанном рынке дает возможность обществу оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на данном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО АФ «Кубаньпассажиравтосервис» просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 30.08.2017 до 16 час. 45 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

ООО "Юг-Транс" представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем, и на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в его отсутствие.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, представитель ОАО АФ "Кубаньпассажиравтосервис" возражал по доводам апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 06.02.2017 (далее - решение), согласно которому в действиях АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО признано нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в периодическом прекращении заявителем бронирования и продажи билетов на маршрут № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ), вывода данного маршрута из автоматизированной системы продажи билетов, представления пассажирам информации об отсутствии данного маршрута, а также отказа пассажирам, которые приобрели билеты через сеть «Интернет» и другие дистрибутивные сети, в посадке в автобус по маршруту № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ), результатом чего является или может являться ущемление интересов ООО «Юг-Транс».

На основании решения антимонопольным органом выдано предписание № 1119/2016 от 06.02.2017 (далее - предписание), согласно которому антимонопольный орган предписывает заявителю в срок до 20.03.2017 прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в периодическом прекращении заявителем бронирования и продажи билетов на маршрут № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ), вывода данного маршрута из автоматизированной системы продажи билетов, представления пассажирам информация об отсутствии данного маршрута, а также отказа пассажирам, которые приобрели билеты через сеть «Интернет» и другие дистрибутивные сети, в посадке в автобус по маршруту № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ) (пункт 1).

Заявителю предписано не осуществлять действия, препятствующие деятельности ООО «Юг-Транс» в части прекращения бронирования и продажи билетов на маршрут № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ), вывода данного маршрута из автоматизированной системы продажи билетов, представления пассажирам информация об отсутствии данного маршрута, а также не препятствовать при посадке в автобусы ООО «Юг-Транс» по маршруту № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ) пассажиров, которые приобрели билеты через сеть «Интернет» и другие дистрибутивные сети, содержащие обязательные реквизиты, предусмотренные Правилами перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденными постановлением Правительства РФ от 14.02.2009 г. № 112, персональные данные которых в установленном Федеральным законом «О транспортной безопасности» порядке передаются в автоматизированные централизованные базы персональных данных о пассажирах (пункт 2).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных органов если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ данной нормы позволяет сделать вывод о том, что для возникновения права на обращение в суд с требованием о признании незаконными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходима совокупность объективных обстоятельств: не соответствующее их закону и нарушение права или законного интереса лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (исполнение судебных актов находится вне взаимосвязи с осуществлением должником либо взыскателем предпринимательской деятельности) либо возникновение препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 48.1 Федерального закона «О защите конкуренции» перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

По результатам рассмотрения дела № 119/2016 антимонопольным органом принято заключение от 25 октября 2016 года об обстоятельствах дела № 119/2016 (далее - заключение).

Согласно части 2 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать: фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства.

 Не  принимается  довод апелляционной  жалобы  о том, что суд первой инстанции необоснованно указал  на отсутствие  Аналитического  отчета до  12.01.2017, так как  в материалах  дела  № 119/2016 имеется  Аналитический  отчет  от 10.02.2016,  т.е. до возбуждения дела, по следующим  основаниям.   

      В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

 Согласно п. 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации используются результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Результаты анализа состояния конкуренции относятся к письменным доказательствам по делу (ч. 4 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции), и наименьший временной интервал такого анализа должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (ч. 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Анализ рынка позволяет подтвердить наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на момент проведения такого анализа, однако через месяц, квартал, год положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может измениться, при повторном установлении доминирующего положения в отношении этого же хозяйствующего субъекта при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в другом временном периоде надлежит проводить самостоятельный анализ рынка.

На момент принятия заключения антимонопольным органом не был завершен и оформлен анализ состояния конкуренции. В материалах дела отсутствовал Аналитический отчет.

Антимонопольным органом Аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края за период 2014-2015 годы составлен только 12 января 2017 года, т.е. после принятия заключения.

У суда апелляционной  инстанции  отсутствуют  правовые  основания  для  переоценки   вывода  суда  первой инстанции  о том, что заключение принято с существенным нарушением императивных требований статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а сделанные в нем выводы о том, что ОАО «АФ «Кубаньпассажиравтосервис» занимает доминирующее положение на рынке услуг по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края, с долей равной 90%», являются недостоверными.

Антимонопольным органом не доказано, что ОАО АФ «Кубаньпассажиравтосервис» занимает доминирующее положение.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 № 1162/13 по делу № А03-1338/2012, постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2014 № 13385/13 по делу № А76-11876/2012, постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 № 2762/13 по делу №А07-23099/2011 и др.).

Из части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок № 220), утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

Антимонопольным органом 12 января 2017 года составлен Аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края за период 2014-2015 годы.

В соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции вправе запрашивать у физических или юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне необходимые документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме.

Согласно Аналитическому отчету в качестве источников исходной информации в соответствии с п. 1.5 Порядка № 220 использовались сведения, представленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Краснодарскому краю, Департаментом транспорта Краснодарского края, а также хозяйствующими субъектами: АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО (г. Краснодар), ООО «Автовокзал» (г. Туапсе), МУП «СОЧИАВТОТРАНС» (г. Сочи), ООО «Юг-Мебель» (пос. Мостовской).

С учетом изменений в тексте пункта 1.5 Порядка № 220, внесенных Приказом ФАС России от 30.01.2015 № 33/15, в нарушение данного порядка в Аналитическом отчете отсутствует информация и ссылка на использование результатов ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие предоставление сведений из указанных выше организаций на запросы, сделанные в рамках настоящего дела, а также ссылки на результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Не принимается  довод  апелляционной  жалобы  о том, что  отсутствуют  требования  в  законодательстве  выбора  интервала (периода) исследования  товарного  рынка.  

В соответствии с подпунктом «а» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать сведения о выбранном временном интервале исследования. В случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы.

Антимонопольным органом временной интервал исследования товарного рынка определен как ретроспективный период 2014 г-2015 г.

Однако вменяемые АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО нарушения антимонопольного законодательства в соответствии решением совершались в период с 22.06.2015 («с 22.06.2015 на Краснодарском автовокзале прекращена предварительная продажа и бронирование билетов на выделенные места. АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО под различными предлогами периодически закрывает продажу билетов на указанный маршрут, пассажирам желающим приобрести билет сообщается об отсутствии соответствующего маршрута») (стр. 3-4 Решения).

«Комиссией проведен сравнительный анализ ведомостей учета (предварительной, текущей, иной) за период 01.06.2015 года по 11.06.2016 год» (стр. 4 Решения).

ООО «Юг-Транс» в материалы дела в частности представлены следующие распечатанные билеты, в которых присутствуют все необходимые реквизиты:

- № 863430 от 23.07.2016, приобретенный пассажиром ФИО4 в ООО «БАСФОР» через сайт www.busfor.ru;

- № 917305 от 06.08.2016, приобретенный пассажиром ФИО5 в ООО «БАСФОР» через сайт www.busfor.ru;

- ЭБ № 229059 от 16.07.2016, приобретенный пассажиром ФИО6 на сайте www.ros-bilet.ru - ООО «Рус-Билет»,

- ЭБ № 265001 от 07.08.2016, приобретенный пассажиром ФИО7 на сайте www.ros-bilet.ru - ООО «Рус-Билет»,

- ЭБ № 265000 от 07.08.2016, приобретенный пассажиром ФИО8 на сайте www.ros-bilet.ru - ООО «Рус-Билет»,

- ЭБ № 265988 от 09.08.2016, приобретенный пассажиром Свист Т.К. на сайте www.ros-bilet.ru - ООО «Рус-Билет».

«В ходе рассмотрения дела представители ООО «Юг-Транс» поддержали доводы, изложенные в заявлении общества, в частности указали, что с 01.09.2016 ООО «Юг-Транс» прекращена перевозка пассажиров по маршруту № 980 «Краснодар-Москва» (Щелковский АВ), ввиду отказа АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО в посадке в автобус по указанному маршруту пассажирам, имеющим «электронные билеты».

Следовательно, период окончания вменяемых нарушений -31 августа 2016 года.

Аналитический отчет не содержит обоснования отказа от включения во временной интервал исследования периода с 01 января 2016 года по 31 августа 2016 года, а также обоснования включения во временной интервал исследования периода с 01 января 2014 года по 21 июня 2015 года, что является нарушением пункта 11.2 Порядка № 220.

Таким образом, выбранный комиссией УФАС России по Краснодарскому краю способ не соответствует Порядку № 220, не позволяет получить достоверные и однозначные выводы по вопросам, ответ на которые необходим для общей оценки состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке и положения на нем ОАО АФ «Кубаньпассажиравтосервис».

В соответствии с подпунктом «б» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 настоящего Порядка).

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка № 220.

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

-предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1). Предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видовэкономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар. Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка № 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Критериями релевантного рынка считаются товарные и географические границы, в пределах которых для конкретного субъекта рыночных отношений складываются отношения конкуренции и монополии.

При определении продуктовых границ товарного рынка Антимонопольный орган делает ссылку исключительно на «ОК 029-2014. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» (утв. Приказом Госстандарта от 31.01.2014 № 14-ст).

 Не принимается довод  апелляционной жалобы, что  измененный    ОКВЭД2 ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)  не  может быть  применен  так как, временный  интервал  определен  как ретроспективный  период 2014-2015, по следующим основаниям.

На момент вынесения Решения, с 11 июля 2016 года для целей государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей используется ОКВЭД2 ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) (ОКВЭД 2 КДЕС Ред. 2) (Письмо ФНС России от 24.06.2016 № ГД-4-14/11306@).

В новой редакции (ОКВЭД2 ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) РАЗДЕЛ Н «ТРАНСПОРТИРОВКА И ХРАНЕНИЕ». Этот раздел включает: перевозку грузов и пассажиров, подчиняющуюся либо не подчиняющуюся расписанию по железной дороге, трубопроводам, автомобильной дороге, водным или воздушным транспортом, а также сопряженную с ней деятельность, такую как деятельность вокзалов и терминалов, стоянок для транспортных средств, обработку и хранение груза и т.д. Этот раздел также включает:

- аренду транспортных средств с водителем или оператором. Этот раздел также включает:

- деятельность почтовой связи.

Группа 52.2 «Деятельность транспортная вспомогательная». Эта группировка включает:

-вспомогательную деятельность, связанную с перевозкой пассажиров и грузов, такую как управление объектами транспортной инфраструктуры или деятельность, связанную с погрузочно-разгрузочными работами непосредственно до или после перевозки или между сегментами перевозочного процесса

Эта группировка также включает:

-эксплуатацию и обслуживание всех транспортных средств 

Группировка 52.21. «Деятельность вспомогательная, связанная с сухопутным транспортом».

Эта группировка включает:

- деятельность, связанную с перевозкой пассажиров, животных или грузов, такую как: деятельность вокзалов и терминалов (железнодорожных и автобусных станций, перегрузочных товарных станций и т.п.);

- деятельность (эксплуатацию) железнодорожной инфраструктуры;

-деятельность (эксплуатацию) автомобильных дорог, мостов, туннелей, автомобильных стоянок или гаражей, стоянок для велосипедов, стоянок для автофургонов в зимнее время;

- маневровые работы и формирование поездов;

- буксировку и техническую помощь на дороге.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого Решения продуктовые границы, определенные как «услуги по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края» определены неверно.

В соответствии с письмом от 10.01.2017 «ООО «Юг-Мебель» не ведет  деятельность по ОКВЭД 60.21.13, 60.21.14, 63.21.21, а ООО «Юг-Мебель» осуществляет деятельность по ОКВЭД 74.84 - предоставление прочих услуг - продажа автобусных билетов. Автобусов для перевозки пассажиров и багажа на балансе предприятия нет. Наличие (отсутствие) барьеров, создающих ограничения входа на рынок услуг нет».

Описание потенциальных рынков и его субъектов, которые могут фигурировать в данном деле, а также доказательных аргументов выбора одного из рынков преимущественно по отношению к другому - антимонопольным органом не изложено.

Процедура выявления товара включила только обобщенное предварительное определение товара (п. 3.1), вместе с тем дальнейший анализ п. 3.2-3.5 и взаимозаменяемости п. 3.6-3.8 не представлены.

Суд первой инстанции  правомерно посчитал, что при определении продуктовых границ товарного рынка и выявлении свойств товара, антимонопольному органу необходимо было провести социологический опрос или иной анализ мнения пассажиров, который совершенно отсутствует в Отчете, но предусмотрен Порядком.

Использование классификаторов для предварительного определения товара является одним из 7 возможных пунктов методологии доказывания (п.3.4 Порядка).

Основная цель классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.) для статистического учета, финансово-экономического анализа, разработки технологических регламентов, соответственно в цепочке методологии доказывания они являются одним из элементов, но не основополагающим для целей антимонопольного контроля.

Антимонопольным органом не проанализированы условия договоров, заключаемых субъектами, оказывающими «услуги по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края», нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность.

Рынок автовокзалов в рассматриваемом случае является слишком размытым с точки зрения определения товарной границы и в рамках данной деятельности существуют несколько товарных рынков.

В аналитическом отчете (п. 2 определение продуктовых границ рынка) антимонопольным органом не рассматриваются п. 3.2- 3.4 Порядка № 220.

В аналитическом отчете не представлен анализ действующих договоров, что свидетельствует о нарушении требований пункта 3.4 Порядка № 220 о предварительном определении товара и, соответственно, ошибочно установлены продуктовые границы анализируемого товарного рынка.

Ошибочное определение формулировки товарных границ рассматриваемого рынка привело к существенным искажениям определения состава хозяйствующих субъектов (раздел 5 Порядка № 220).

При формировании доказательной базы, антимонопольным органом не проведен соответствующий анализ по п. 3.5. Порядка «Выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя» - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, цена и др.

Описание круга потенциально заменяемых товаров не содержит для ответа на п. 3.6 Порядка «выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара» необходимых аналитических материалов и экспертных данных.

Таким образом, нельзя считать, что антимонопольным органом при проведении анализа товаров на предмет их потенциальной взаимозаменяемости в рамках данного дела, выполнены требования п. 3.6 Порядка.

Согласно п. 3.7 Порядка «определение взаимозаменяемых товаров» в соответствии со статьей 4 Закона «О защите конкуренции» основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры». Важно отметить, что применение п. 3.7. основывается на методологических и аналитических доказательных положений по п. 3.6. Порядка.

Антимонопольным органом не проводился опрос мнений покупателей (ни перевозчиков, ни пассажиров), вследствие чего данный пункт является невыполненным, Аналитический отчет не соответствует требованиям данного пункта.

В рамках данного анализа (2 этап. Раздел 3 Порядка) антимонопольному органу необходимо было провести содержательное рассмотрение услуг для пассажиров и перевозчиков, оценить основные параметры рынков, группы продавцов и покупателей, характер и содержание товара и стоимость услуг, структуру цены, возможные варианты и субъекты ее предоставления и пр.

Отсутствие данного анализа повлияло впоследствии на ряд неверных итераций и методологических допущений при формировании продуктовых границ рынка.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 настоящего Порядка);

Определение географических границ товарного рынка, в соответствии с п.4.5 Порядка основывается на установлении фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определённых географических границах).

В аналитическом отчете не представлена информация:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации» (абз. 2,3 данного пункта), как того требует указанный пункт.

Таким образом, при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольным органом допущены ошибки, вытекающие из нарушений и неверного определения товарных и географических границ, а также п. 5.3 Порядка. Для анализа представлен не полный спектр потенциальных участников рынка.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

Как следует из Аналитического отчета «по данным Департамента транспорта Краснодарского края в состав хозяйствующих субъектов включены общества с ограниченной ответственностью, открытое акционерное общество и муниципальное унитарное предприятие».

В материалах дела имеется письмо департамента транспорта Краснодарского края от 29.12.2015 № 60-10988/15-07-20, к которому приложен перечень автовокзалов и автостанций. Данное письмо не содержит выводов о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с письмом ООО «Юг-Мебель» от 10.01.2017 (копия прилагается, имеется в материалах) «ООО «Юг-Мебель» может пояснить, что деятельность по ОКВЭД 60.21.13, 60.21.14, 63.21.21 не производит, а ООО «Юг-Мебель» ведет деятельность по ОКВЭД 74.84 -предоставление прочих услуг - продажа автобусных билетов. Автобусов для перевозки пассажиров и багажа на балансе предприятия нет. Наличие (отсутствие) барьеров, создающих ограничения входа на рынок услуг нет».

В соответствии с подпунктом «д» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с Аналитическим отчетом «Расчет объема товарной массы в обороте за период 2014-2015 годы в продуктовых и географических границах рассматриваемого товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании показателей объема продаж (количество проданных билетов) на территории Краснодарского края в натуральном выражении (штуки)».

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

- объем продаж;

- объем поставок (отгрузок);

- объем выручки;

- объем перевозок;

- объем производства;

- объем производственных мощностей;

- объем запасов ресурсов;

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (пункт 6.3).

Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО, необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом анализировался не рынок услуг по продаже билетов, а рынок услуг по осуществлению деятельности, обеспечивающей автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию на территории Краснодарского края.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать выводы об уровне концентрации товарного рынка.

Ошибочное определение товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов на соответствующих рынках привело к ошибочным выводам об уровне концентрации, в том числе о доле ОАО АФ «Кубаньпассажиравтосервис» на рынке, доминирующем положении.

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 11.2 Порядка № 220 Аналитический отчет должен включать сведения о барьерах входа на товарный рынок.

Согласно пункту 8.1 Порядка № 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Определение барьеров входа на товарный рынок Представленные барьеры входа на товарный рынок «Услуги автовокзалов» не соответствуют требованиям Раздела 8 Порядка.

В рамках анализа необходимо было рассматривать условия и возможности переноса пунктов отправления (начала маршрутов движения) с одних вокзалов на другие, связанные с этим затраты, сложности формирования и утверждения новых маршрутов и связанные с этим административные ограничения, возможности смены перевозчиков и пр.

Данный анализ барьеров Антимонопольный орган не проводило и в Аналитическом отчете не представило.

Таким образом, аналитический отчет от 17.01.2017 не соответствует Порядку № 220 и статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1)установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

С учетом позиции Пленума ВАС РФ, указанной в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд первой инстанции  пришел к выводу, что АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО в отношениях с ООО «Юг-Транс» совершались действия в пределах осуществления гражданских прав, на ООО «Юг-Транс» не налагались неразумные ограничения и ставились необоснованные условия осуществления ООО «Юг-Транс» деятельности по перевозке пассажиров на маршруте регулярного сообщения между субъектами Российской Федерации № 980 «Краснодар-Москва».

У суда  апелляционной  инстанции  отсутствуют основания  для  переоценки  указанных  выводов  суда  первой  инстанции.    

Апелляционная коллегия пришла к выводу, что в материалах дела отсутствуют достоверные данные, подтверждающие выводы антимонопольного органа, сделанные в решении, в связи с чем, оспариваемое решение Управления правомерно признано судом первой инстанции недействительным  и подлежащим отмене.

Общество  также  обжалует  предписание УФАС по Краснодарскому   краю от 06.02.2017 № 1-119/2016 (исх. 2111/5), которым  предписано обществу  прекратить нарушение  антимонопольного законодательства.

 В силу пункта "е" части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В соответствии со статьей 51 Закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок; неисполнение в срок предписания является нарушением антимонопольного законодательства и влечет за собой административную ответственность, поэтому указанные в предписании способы устранения нарушений должны быть исполнимыми для лица, которому оно выдано.

В связи с тем, что  решение  от 06.02.2017  антимонопольного органа,   на основании  которого  выдано  предписание,   признано  недействительным,  следовательно,  подлежит признанию  недействительным предписание.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об удовлетворении требований общества.

Таким образом, основания для отмены решения суда от 02.03.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2017 по делу № А32-8262/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиГ.А. Сурмалян

С.С. Филимонова