Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-103484/23-145-839

г. Москва

18 сентября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2023 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Кипель М.Т. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (107174, Россия, г Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул, д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: 1) Общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройПроект", 

2) Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения и предписания от 05.04.2023 по делу № 077/07/00-4157/2023,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 27.04.2023 г. № ЦДЗС-10/Д паспорт);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 25.05.2023 г. № ЕС-83 удостоверение);

от третьих лиц: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 05.04.2023 по делу № 077/07/00-4157/2023.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания.

Третьи лица, надлежаще извещенные о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыли. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступили жалобы ООО «СпецСтройПроект» на действия Заказчика при проведении открытых конкурсов в электронной форме № 470/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, № 469/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договоров на выполнение работ в области борьбы с нежелательной растительностью, при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 366/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора на оказание услуг по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах воздушных линий электропередач (закупочные процедуры опубликованы на официальном сайте РТС-Тендер).

По результатам рассмотрения жалоб Московским УФАС России принято решение от 05.04.2023 по делу №077/07/00-4157/2023, которым жалобы ООО «СпецСтройПроект» признаны частично обоснованными, а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также было выдано предписание от 05.04.2023 по делу №077/07/00-4157/2023.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Судом установлено, что оспариваемое решение и предписание Московским УФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий и с соблюдением процессуальных норм.

В обоснование требований Заявитель указывает, что установленный ОАО «РЖД» в закупочных документациях порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки. Кроме того, уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых 2023-35120 баллов от субъективного мнения заказчика; включение в закупочные документации критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок; наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника; непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Как следует из материалов дела, приложением № 1.4 к конкурсной документации установлен следующий критерий: сумма баллов, присвоенная заявке участника снижается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или Третьими лицами, подтвержденных расторжением договора со стороны Заказчика и/или Третьими лицом в одностороннем порядке или по решению суда; в случае наличия у Заказчика претензий, направленных в адрес участника, в случае уклонения от заключения договора.

Так, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или Третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

1) неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, направление одностороннего отказа от исполнения прошлого договора может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и иных, то есть отсутствие критериев обоснованности предъявленной претензии (неисполненных обязательств) позволит в подобной ситуации фактически произвольно занижать баллы участникам Закупки.

2) отклонение заявки участника только лишь на основании ненадлежащего исполнения, неисполнения обязательств (по мнению Заказчика), направления Заказчиком одностороннего отказа от исполнения прошлого договора безотносительно к обоснованности, что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным и допускает ситуацию направления одностороннего отказа, например, в ходе проведения торгов, вплоть до опенки и сопоставления заявок), что влечет риск произвольного занижения баллов добросовестным участникам торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

3) требования, установленные Заказчиком, не могут свидетельствовать о проявлении им осмотрительности при выборе контрагента, а приводят лишь к исключению из числа участников процедуры тех, которые могут принять участие в нем, но отказываются от подачи заявки ввиду создания Заказчиком препятствий к тому.

Таким образом, отсутствие критериев обоснованности направления уведомлений о расторжении договорных отношений с участником ввиду предъявленных претензий (неисполненных обязательств), односторонних отказов от исполнения договора со стороны Заказчика не подтвержденных в судебном порядке, позволит в подобной ситуации фактически произвольно отклонять участников, поскольку данная неопределенность позволяет Заказчику субъективно трактовать обстоятельства об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению

Кроме того, Заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Между тем, при оценке заявок по данному критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами Заказчик допускает следующую ситуацию, например, у одного участника имеется 1 случай расторжения соответствующего договора, а у другого 5 случаев уклонения от заключения договора, что в итоге приведет к одинаковому вычету количества баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Так, в пункте 4 Обзора Верховного суда Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Исходя из положений гражданского законодательства, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

В этой связи, цели законодательного регулирования достигаются в том числе путем соблюдения Заказчиком при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд отмечает, что документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Следовательно, право Заказчика по самостоятельному определению порядка и условий применения конкурентных способов закупки, порядка подготовки и осуществления закупки должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе.

Аналогичная позиция изложена в многочисленной судебной практикой, в том числе в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2023 по делу № А40-88644/2022, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 по делу № А40-105170/2022,  в решении, вступившем в законную силу, от 04.05.2023 по делу №А40-29999/23 и др.

Кроме того, согласно позиции ФАС России, приведенной в письме от 24.02.2022 № ПИ/13959/22 «..подобный порядок оценки заявок носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет объективно оценить опыт участника закупки и не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключенным по итогам проведения закупок».

Учитывая вышеизложенное, Московское УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении и предписании, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд полагает, что доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права, ввиду чего являются необоснованными, а оспариваемые акты в полной мере соответствуют действующему законодательству Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд  считает, что оспариваемое решение и предписание УФАС России по Москве являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов Заявителя, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.  

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований ОАО «РЖД» в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

            Судья    М.Т. Кипель