г. Владимир

«19» января 2023 года                                               Дело № А43-14768/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2023.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2022 по делу № А43-14768/2022, 

принятое по заявлению акционерного общества «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 08.04.2022 №052/01/18.1-945/2022, 

при участии в деле третьих лиц – общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС», Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом».

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 на основании доверенности от 09.09.2022 №ЛШ/21700/22 сроком действия 1 год;

акционерного общества «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2023 №201/45 юр сроком действия до 31.12.2023.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, акционерного общества «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ», Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки 23.03.2022 размещено извещение № 32211248566 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку металлоизделий для пополнения АНЗ, а также закупочная документация.

Заказчиком выступало акционерное общество «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» (далее - АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ», заказчик).

Организатор запроса котировок - АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ».

Срок окончания подачи заявок на участие в закупке - 31.03.2022.

Закупочной документацией предусмотрены требования к участникам запроса котировок, в числе которых указано на отсутствие за последние 2 года в отношении участника закупки подтвержденных документально, установленных фактов и случаев расторжения договоров по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора в рамках закупок, проводимых Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - Госкорпорация «Росатом») и ее организациями в соответствии со Стандартом (подпункт «б» пункта 1.6 раздела № 2 «Требования. Документы. Состав заявки на участие в запросе котировок»).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС» (далее - ООО «ТД ЗЕВС»), не являвшегося участником запроса котировок, 30.03.2022 поступила жалоба вышеприведенные положения документации. 

Решением Управления от 08.04.2022 № 052/01/18.1-945/2022 жалоба ООО «ТД ЗЕВС» признана обоснованной, АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» признано нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4 и части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

На основании данного решения антимонопольным органом в адрес АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» выдано предписание от 08.04.2022 № 052/01/18.1-945/2022, в соответствии с которым АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» предписано:

1. Внести изменения в закупочную документацию, а также в Положение заказчика о закупках в части описания отборочного критерия «документально подтвержденные случаи расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора с Госкорпорацией «Росатом» в срок до 26.04.2022.

2. Продлить срок подачи заявок на участие в рассматриваемом запросе предложений в электронной форме с учетом требований Федерального закона № 223-ФЗ и Положения о закупках.

3. На основании части 1 статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) в срок до 27.04.2022 направить в Управление документы, подтверждающие факт исполнения пункта 1 настоящего предписания.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления от 08.04.2022 № 052/01/18.1-945/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ТД ЗЕВС», Госкорпорация «Росатом».

Решением от 31.10.2022 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы обратил внимание на то, что  жалоба ООО «ТД ЗЕВС» поступила до окончания срока подачи заявок, в связи с чем комиссия Управления правомерно приняла к рассмотрению жалобу в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона № 223-ФЗ.

Управление поясняет, что подпунктом г) пункта 1.6 раздела «Требования к участникам запроса котировок» закупочной документации заказчиком установлено следующее требование: отсутствие за последние два года в отношении участника закупки следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями в соответствии со Стандартом, в том числе случаев расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

По мнению Управления, указанное требование к участникам закупок является излишним, поскольку соответствие участника закупки вышеназванному требованию не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения запроса котировок. Данное требование ограничивает количество участников закупки, поскольку является отборочным критерием и не может быть применено в равной степени к участникам закупки.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать.

Представитель АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «ТД ЗЕВС» в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Управления.

Госкорпорация «Росатом» отзыв на апелляционную жалобу в суд не направила.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно статье 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 1  Федерального закона № 223-ФЗ данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), статья 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Федерального закона № 223-ФЗ не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ на основании положения о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, указываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае закупка производилась в порядке, установленном Федеральным законом № 223-ФЗ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в своей деятельности заказчик руководствовался нормами Федерального закона № 223-ФЗ, а также принятым в соответствии с ним с учетом положений части 3 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ Единым отраслевым Стандартом закупок Госкорпорации «Росатом» (далее - ЕОСЗ, Стандарт), утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37, и являющимся положением о закупке организаций атомной отрасли.

АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» является организацией атомной отрасли.

Таким образом, заказчик осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Госкорпорации «Росатом» и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (пункт 2.1 ЕОСЗ), а также по смыслу части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ является локальным документом заказчика, регламентирующим его закупочную деятельность.

Требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (Приложение № 10 к ЕОСЗ).

Пунктом 1.10 раздела 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ закреплено право организатора закупки предъявлять к участникам требования об отсутствии за последние 2 года в отношении участника закупки за последние 2 года случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора в рамках закупок, проводимых Госкорпорации «Росатом».

В соответствии со статьей 2.1 ЕОСЗ Стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в порядке, установленном статьей 2.3. При закупке продукции заказчики руководствуются законодательством РФ и положениями Стандарта.

В рассматриваемом случае установленные в закупочной документации оспариваемые требования к участникам закупки определены не заказчиком, а положениями ЕОСЗ, нормы которого обязательны для АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» в силу статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ и статьи 2.1, пункта 1.10 подраздела 1.1 раздела 1 Приложения № 10 ЕОСЗ.

Указанное требование, как и иные ограничения, установлены с учетом важности, своевременности и качественности выполняемых работ, оказываемых услуг и поставляемых товаров в области атомной энергии и соответственно требования к контрагентам обоснованно повышенные.  Предъявляемое к участникам закупки требование направлено на исключение риска неисполнения договоров и в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Федерального закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Ограничением конкуренции может быть признано лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В соответствии с пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам связанным с применением Федерального закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018,  уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Федеральный закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3  Федерального закона № 223-ФЗ, и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что установление в документации о закупке оспариваемого требования к претендентам не является нарушением норм действующего законодательства, а, напротив, в силу пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ является необходимым и обязательным условием, соответствующим и  положениям ЕОСЗ.

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что при рассмотрении жалобы ООО «ТД ЗЕВС» антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, предусмотренных частью 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный  закон № 135-ФЗ) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1  Федерального закона № 135-ФЗ.

Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в рамках «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятым в рамках «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1  Федерального закона № 135-ФЗ изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом №223-ФЗ.

Таким образом, статья 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

- осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

- нарушения оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

- неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона № 44-ФЗ, предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона № 135-ФЗ.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование действий заказчика в административном порядке.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Федерального закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

С учетом изложенного в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

В рассматриваемом случае основанием для вынесения оспоренных решения и предписания Управления явилось рассмотрение жалобы ООО «ТД ЗЕВС», которая не содержала указание на наличие в действиях заказчика нарушений, перечисленных в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ. Жалоба содержала лишь ссылку на предъявляемые закупочной документацией требования к участникам закупки, которые, по мнению ООО «ТД ЗЕВС», являлись избыточными, но указанные действия заказчика не охватываются положениями части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспоренные решение и предписание Управления являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа как соответствующих полномочий, так необоснованности выводов относительно вменяемого АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» нарушения.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные АО «Обеспечение РФЯЦ-ВНИИЭФ» требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неправильном понимании закона.

  Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

  Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2022 по делу                            № А43–14768/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                   А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

                                                                                             Т.В. Москвичева