﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5513/2019

04 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой,

при участии:

от истца: представителя А.В. Токарева по доверенности от 14.02.2019;

от ответчика: представителя А.А. Мамеевой по доверенности от 09.01.2019 № 01,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Камчатского края, кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства и ремонта»

на решение от 31.05.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019

по делу №  А24-3571/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства и ремонта» (ОГРН 1024101018017, ИНН 4100019027, адрес: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Советская, д. 22) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Альтир»                                     (ОГРН 1074101006099, ИНН 4101118912, адрес: 683024, Камчатский край,                г. Петропавловск-Камчатский, ул. Владивостокская, д. 12, оф. 25) 

о взыскании неустойки в сумме 38 023 748,63 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства и ремонта» (МКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «Альтир» (ООО «Альтир») о взыскании 38 023 748,63 руб. неустойки по муниципальному контракту от 16.12.2013 № 0138300000413000796-175647 на выполнение работ по строительству автомобильных дорог за период с 16.10.2015 по 06.09.2017.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 31.05.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019, в удовлетворении иска отказано.

МКУ «УКС» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит принятые по делу судебные акты отменить как нарушающие нормы материального и процессуального права.

Полагает, что при назначении экспертизы неправомерно оказаны преференции истцу, которому переданы на ознакомление представленные ответчиком материалы. В процессе ознакомления выяснилось, что указанные материалы не заверены, частично не читаемы, в связи с чем отсутствовала возможность их объективной оценки. Копии документов представлены истцу в судебном заседании без доказательств их направления в адрес истца, позиция истца относительно нечитаемости документов и необходимости сравнения с подлинниками проигнорирована. Судом нарушены статьи 8,9,          71 АПК РФ. Вопреки возражениям истца проведение экспертизы поручено эксперту О.Ю. Волобуевой, которая ранее проводила исследование при рассмотрении дела № А24-2843/2017. Приводит довод о наличии сомнений в объективности экспертного заключения, поскольку читаемые копии документов экспертом не запрошены. Само экспертное исследование выполнено с грубыми нарушениями, с разрешением правовых вопросов.                В обоснование своей позиции ссылается на  Методические рекомендации по производству судебных экспертиз, утвержденных Приказом Минюста РФ от 20.12.2002 № 346, Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ                                «О государственной судебно-экспертной деятельности». Действия, перечисленные в данных нормативных актах, экспертом не выполнены. Некоторые выводы эксперта носят вероятностный характер, другие – категорический, являются непонятными и непроверяемыми. Указывает, что выводы эксперта также не могут быть признаны достоверными в связи с тем, что им принят во внимание новый муниципальный контракт со сроками выполнения работ, однако в первоначальном контракте такие сроки не были установлены; противоречат решению суда по делу № А24-5394/2016. Контрактом не предусмотрено, сторонами не согласовано изменение сроков выполнения работ.

Ссылается на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы. Представленной истцом рецензии судами оценка не дана, она необоснованно исключена из числа доказательств как возражение на экспертное заключение. Указывает на постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.06.2014 по делу                         № А40-150577/2012. Выражает несогласие с выводами судов об отсутствии вины подрядчика, который законно вышел за рамки согласованных в контракте сроков, что противоречит положениям Федерального закона                    № 94-ФЗ, практике Верховного Суда Российской Федерации. Изменение условий государственного контракта в части срока исполнения обязательства, порядка оплаты является нарушением действующего законодательства. С учетом объема выполненных работ, превышения срока почти в 2 раза, подрядчик, считающий себя профессиональным участником сферы строительства, должен был заметить, что требуется выполнение дополнительных работ с внесением изменений в проектно-сметную документацию, в пределах сроках исполнения контракта. По мнению заявителя, необоснованны выводы судов о том, что выполнение дополнительных работ (дела №№ А24-2843/2017, А24-5199/2018,                       А24-1424/2017, А24-5779/2017) значительно повлияло на сроки выполнения работ. Судебные акты по указанным делам не могут носить преюдициальный характер для настоящего дела, так как в них не разрешен вопрос о правомерности увеличения срока выполнения работ. Выражает несогласие с оценкой поведения подрядчика как добросовестного. Считает, что в настоящем деле подлежит применению пункт 3 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), из которого следует, что у подрядчика отсутствует возможность оспаривания решений заказчика. Подрядчик, сообщивший истцу о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, обязан продолжить выполнение работ при отказе заказчика от внесения изменений. Право приостановления работ подрядчику не предоставлено.

ООО «Альтир» в отзыве на кассационную жалобу  выразило несогласие с изложенными в ней доводами, направленными на переоценку, просило судебные акты по делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Камчатского края, представители истца и ответчика поддержали свои доводы и возражения, дав по ним пояснения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 16.12.2013 между МКУ «УКС» (заказчик) и ООО «Альтир» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0138300000413000796_175647 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта (сооружения) «Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток, в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева)» в соответствии с условиями контракта и технической документацией.

Цена контракта составляет 178 208 476,62 руб. (пункт 2.1 контракта). Работы должны быть выполнены в срок до 15.10.2015 (пункт 5.2 контракта).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.05.2017 по делу № А24-5394/2016 контракт расторгнут.

МКУ «УКС», полагая, что подрядчик должен понести ответственность в виде уплаты пени за нарушение срока окончания работ до момента расторжения контракта в соответствии с пунктом 8.1 контракта, 18.05.2017 направило в адрес ООО «Альтир» претензию № УКС-01/463/17 с требованием уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения МКУ «УКС» в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций верно квалифицировав правоотношение сторон, руководствовались нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Определением суда от 19.02.2019 по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Стройэкспертиза-ПК», эксперту О.Ю. Волобуевой.

Согласно выводам эксперта срок выполнения дополнительных работ по выемке и отсыпке грунта, а также сопутствующих строительно-монтажных работ, не предусмотренных первоначальным проектом в сопоставлении со сроками выполнения дополнительных работ, установленных в аукционной документации 2018 года, составляет 24 месяца 6 дней. Необходимый срок выполнения дополнительных работ по выемке и отсыпке грунта, а также сопутствующих строительно-монтажных работ в соответствии с таблицей № 2 исходя из оптимальной мобилизации трудовых ресурсов составит 4 месяца 7 дней. Установленная совокупная продолжительность выполнения работ по договорам со сторонними организациями (ОАО «КамчатТИСИЗ») составила 9,5 месяцев. Работы по договорам с ООО «КамТЦдис» и ООО «Петропавловская кадастровая служба», выполнялись как инжиниринговое сопровождение строительно-монтажных работ с даты заключения договоров и на период их проведения. В соответствии с требованиями пунктов 1 и 2 статьи 15 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» все разработанные дополнительно в 2017 году технические и конструктивные решения инженерных сооружений, изменения в проектной документации на строительство объекта «Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева)» (том 8: книга 10 ч.1 и ч.2; книга 11 часть 1, книга 12 часть 1), внесенные проектной организацией ГУП «Камчатскгражданпроект» на основании письма МКУ «УКСиР» от 17.11.2016 № УКС-01/1659/16, изменяющего исходные данные заказчика для проектирования, относятся к составным частям (разделам) основного объекта строительства, влияют на качество работ с последующей безопасной эксплуатацией объекта и должны выполняться в строгом в соответствии с проектной документацией. Достижение требуемых функциональных целей данных сооружений в составе объекта строительства, не обеспечивается без разработки технических решений на капитальные сооружения для выполнения строительных работ, соответственно влияет на качество и безопасность результата работ. Выполнение строительных работ без выполнение требований разработки проектной документации, учитывающей новые исходные данные по инженерно-геологическим изысканиям и новым требованиям по письму заказчика от 17.11.2016                     № УКС-01/1659/16, не обеспечит соответствие технических решений на капитальные сооружения в составе объекта и объемов выполнения работ по утвержденной проектной документации 2012 года, что является недопустимым для объектов капитального строительства, так как влияет на их безопасную и комфортную эксплуатацию, в части необеспечения требований статьи 7. «Требования механической безопасности»; статьи 9. «Требования безопасности при опасных природных процессах и явлениях и (или) техногенных воздействиях технического регламента по безопасности зданий и сооружений» Федерального Закона № 384-ФЗ. Исполнение подрядчиком обязательств по муниципальному контракту без внесения изменений в проектно-сметную документацию явилось бы существенным нарушением действующего законодательства и условий контракта.

По оценке судов заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 АПК РФ. Экспертное заключение признано судами надлежащим доказательством, основанным на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы. В заключении имеются ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, оно является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит. Эксперт, проводивший исследования, имеет соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида экспертизы, предупрежден об ответственности по статье                307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопреки позиции заявителя жалобы поставленные перед экспертом вопросы по существу не  разрешают вопросы применения норм российского права, что относится к непосредственной компетенции арбитражного суда (абзац 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Наличие в экспертном заключении как вероятностных выводов, так и категорических, обусловлено спецификой экспертного исследования, не является нарушением.

Отклоняя довод жалобы о том, что проведение экспертизы поручено эксперту О.Ю. Волобуевой, которая ранее проводила исследование при рассмотрении дела № А24-2843/2017, суд округа принимает во внимание, что при назначении экспертизы суд оценил все представленные ответы экспертов с учетом стоимости и сроков проведения экспертизы, на что указано в определении от 19.02.2019. Оснований для отвода эксперта                         Волобуевой О.Ю., на что указывал истец, суд первой инстанции не установил, поскольку доводы истца об ее заинтересованности носят предположительный характер и сводятся к несогласию с вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренным делам между этими же лицами, в которых эксперту О.Ю. Волобуевой также было поручено проведение судебной экспертизы. Недобросовестность эксперта О.Ю. Волобуевой не установлена, соответствующих доказательств не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств рассматриваемый довод жалобы не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права.

Довод жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отклоняется судом округа в силу следующего.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу (статьи 82, 87 АПК РФ). Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд первой инстанции рассмотрел заявленное МКУ «УКС» ходатайство и не усмотрел оснований для проведения дополнительной экспертизы, поскольку установил, что заключение судебной экспертизы соответствует предъявляемым к нему требованиям, сомнений в обоснованности заключения экспертизы у суда не возникло, противоречий и неясностей в выводах эксперта не выявлено.

Возражения истца по существу выводов экспертов не являются основанием для назначения повторной экспертизы, на что верно указано судами.

Изложенные в жалобе доводы о недостоверности проведенной экспертизы со ссылкой на рецензию, которой судами оценка не дана, являлись предметом рассмотрения апелляционного суда, мотивированно отклонены, поскольку с учётом отсутствия доказательств профильного образования рецензента не усматривается таких недостатков заключения судебного эксперта, которые бы ставили под сомнение правильность и достоверность его результатов.

В целом доводы кассационной жалобы выражают несогласие заявителя с оценкой экспертного заключения как доказательства, являются его возражениями относительно назначения экспертизы, выбора экспертной организации, круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза. Поскольку оценка доказательств является полномочием судов первой и апелляционной инстанций, переоценка доказательств в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, то доводы жалобы о наличии сомнений в объективности заключения эксперта и нарушений методики проведения экспертизы отклоняются судом округа как направленные на переоценку.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая обстоятельства, установленные судебными актами по делам № А24- 2843/2017, № А24-5779/2017, № А24-5199/2018,                     а также результаты экспертизы, суды пришли к выводу о том, что заказчик, инициируя процедуру расторжения контракта, знал о том, что просрочка исполнения обязательств по контракту вызвана объективными обстоятельствами, не зависящими от воли подрядчика.

По оценке судов подрядчик действовал добросовестно, исполнял указания заказчика и принял все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ, в связи с чем не может быть признан виновным в несвоевременном исполнении обязательства по выполнению работ в срок, установленный контрактом.

Руководствуясь статьей 10 ГК РФ, разъяснениями пункта 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», Определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2014 по делу № 305-ЭС14-3435,                                  № А40-116560/2012,  при установленных обстоятельствах суды отказали в удовлетворении иска.

Несогласие заявителя с выводами судов об отсутствии вины подрядчика, оценке поведения подрядчика с позиции добросовестности не является основанием для отмены/изменения судебных актов, поскольку выражают позицию заявителя, противоречат установленным по делу обстоятельствам и направлены на переоценку.

Доводы жалобы в части применения статьи 748 ГК РФ основаны на неверном толковании норм материального права, противоречат положениям статьи 716 ГК РФ, отклоняются судом кассационной инстанции. Вопреки доводам жалобы указанная норма не устанавливает то, что право приостановления работ подрядчику не предоставлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые  судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.05.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019 по делу № А24-3571/2017                 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                     в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                         Г.А. Камалиева

 

Я.В. Кондратьева