АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-10019/2019

г. Тюмень

15 октября 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 08 октября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 15 октября 2019  года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В., рассмотрев единолично в открытом судебном заседании исковое заявление 

общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 17.09.2010, место нахождения: 625013, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 18.02.2005, место нахождения: 454008, 

<

...>) 

о взыскании 8 500 000 руб.

и встречный иск

общества с ограниченной ответственностью «Атлантис» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» 

о взыскании 1 425 755,92 руб.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гайнутдиновой А.И.,

при участии представителей: 

от истца: ФИО1 – на основании доверенности от 05.07.2019, 

от ответчика: ФИО2 – на основании доверенности от 25.06.2019, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» (далее – истец, ООО «ТПМ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантис» (далее ответчик, ООО «Атлантис») с иском о взыскании неустойки в размере 8 500 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017.

По указанному иску возбуждено производство по делу №А70-10019/2019.

ООО «Атлантис» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО «ТПМ» о взыскании задолженности по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017 в размере 985 561,65 рублей и неустойки в размере 440 194, 27 руб.

Определением от 19.08.2019 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Истец по встречному иску неоднократно уточнял встречные исковые требования, в последних уточнениях от 07.10.2019 просил взыскать задолженность по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017 в размере 985 561,65 рублей и неустойку в размере 99 259, 26 руб.

Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд принял уточнение встречных исковых требований, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц. 

Требования истца по первоначальному иску со ссылкой на статьи 329, 330, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017, выразившемся в нарушении сроков выполнения работ на 45 дней.

Ответчик, возражая в удовлетворении иска и заявляя требования по встречному исковому заявлению, указал, что нарушение срока окончания работ произошло по вине генерального подрядчика, а именно: в установленный договором срок генеральный подрядчик не передал готовую строительную площадки, не составил акт приема-передачи строительной площадки; не было своевременно произведено авансирование работ, в связи с чем работы приостанавливались, и генподрядчик о приостановке работ уведомлялся.

В этой связи ответчик полагает, что начисление истцом неустойки по договору и ее удержание из стоимости работ является неправомерным. Кроме того, ответчик считает сумму неустойки несоразмерной последствиям нарушенного обязательства, просит применить статью 333 Гражданского кодекса. 

Также ответчик указал, что истец незаконно удерживает выплату гарантийного удержания. 

Ссылаясь на указанные обстоятельства, а также на положения статьи 309, 310, 405, 1102 ГК РФ истец по встречному иску просил взыскать задолженность по договору, необоснованно невыплаченное гарантийное удержание и проценты по статье 395 ГК РФ.

Истец встречные требования не признал, пояснив, что ответчик пренебрег исполнением взятых на себя обязательств по договору, необоснованно уклоняется от устранения недостатков выполненных работ, выявленных в гарантийный срок.

В ходе судебного разбирательства сторонами в материалы дела представлены  дополнительные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ и возражения на отзывы.

Истец и ответчик в судебном заседании поддержали свои позиции, изложенные в исковом заявлении и встречном исковом заявлении с учетом уточнений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив материалы дела, всесторонне исследовав и оценив в совокупности доказательства по делу, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд установил следующее.

Между ООО «ТПМ» (генеральный подрядчик, далее - генподрядчик) и ООО «Атлантис» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 22/03/ТПМ-17 от 22.03.2017 (далее - договор), согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами, средствами и материалами работы по поставке и монтажу изделий в соответствии с приложением № 1 на объекте: «Реконструкция существующих производственных объектов для размещения логистического складского комплекса и строительство объектов его инфраструктуры по адресу 

<

...>. I этап реконструкции и строительства» (далее по тексту «объект»), а генподрядчик обязался обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных субподрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим договором.

Согласно пункту 3.1 договора сроки выполнения всего комплекса работ по договору, а также промежуточные этапы определяются графиком производства работ на объекте (приложение № 3 к договору), в соответствии с которым: начало работ - на следующий день после подписания договора, т.е. 23.03.2017; окончание  работ - в соответствии с графиком производства работ, т.е. 30.06.2017 (л. д. 79, т. 1)

Цена договора определяется на основании локального сметного расчет (приложение № 1 к договору) и составляет 14 713 989,48 руб. в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 2.3 договора генподрядчик производит авансирование субподрядчика в размере: 80% стоимости изделий - 10 957 945, 18 руб. в течение 15 банковских дней с даты подписания договора, 40% стоимости монтажных работ – 406 623,20 рублей не позднее 10 рабочих дней до начала монтажных работ и выставлении счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.4 договора оплата за выполненные работы производится генподрядчиком в течение 15 банковских дней с даты подписания генподрядчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), исполнительной документации, отчетов об израсходовании материалов, подтверждающих выполнение субподрядчиком соответствующего объема работ, при условии предоставления субподрядчиком счетов и отсутствия со стороны генподрядчика претензий по объему, качеству и сроку выполнения работ, а также при условии компенсации субподрядчиком ежемесячных расходов генподрядчика в соответствии с подпунктом 5.1.34 договора, при этом из сумм, подлежащих оплате субподрядчику, генподрядчик производит удержание денежных средств в соответствии с пунктом 2.5 договора. 

Сумма авансового платежа выплаченного генподрядчиком субподрядчику ранее, в соответствии с условиями договора, засчитывается в качестве оплаты выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.5 договора для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных обязательств, в отношении качества работ, генподрядчик удерживает 5% (пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком работ согласно актов приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), далее по тексту именуемые - гарантийное удержание.

Генподрядчик оплачивает субподрядчику гарантийное удержание в течение 36 (тридцати шести) месяцев с даты завершения выполнения субподрядчиком всего комплекса работ предусмотренного договором, подписания сторонами всех актов приемки выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), при условии компенсации субподрядчиком ежемесячных расходов генподрядчика, в соответствии с подпунктом 5.1.34 договора, отсутствии со стороны генподрядчика претензий по объему, качеству и сроку выполнения работ, в соответствии с пунктом 8.13 договора.

В соответствии с пунктом 8.1 договора за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, а также сроков завершения промежуточных работ, предусмотрена неустойка в виде пени в размере 200 000 руб. за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 8.24 договора генподрядчик имеет право зачесть/удержать штрафы (пени, неустойки), предусмотренные настоящим договором, из сумм, подлежащих оплате субподрядчику по договору.

В соответствии с пунктом 8.19 договора за несвоевременную оплату выполненных субподрядчиком работ генподрядчик выплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки.

Во исполнение условий договора субподрядчиком были выполнены и переданы, а генподрядчиком приняты работы на сумму 14 713 989, 48 руб., что подтверждается актом № 1 от 14.08.2017 сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанным сторонами без замечаний и возражений.

По условиям договора генподрядчик осуществил оплату выполненных работ авансовыми платежами на общую сумму 11 364 568, 38 руб., что подтверждается платежным поручением  № 382 от 06.04.2017 на сумму 8 800 000 руб., платежным поручением  № 427 от 14.04.2017 на сумму 2 157 945, 18 руб., платежным поручением № 831 от 09.06.2017 на сумму 406 623,20 руб.

При этом истцом было удержано 5% от стоимости выполненных работ в качестве гарантийного удержания на основании пункта 2.5 договора, что составило 735 699, 47 руб.

Ссылаясь на то, что по условиям договора работы должны быть выполнены не позднее 30.06.2017, однако фактически работы выполнены 14.08.2017, истец начислил ответчику неустойку в размере 9 000 000 рублей в соответствии с пунктом 8.1 договора за просрочку выполнения обязательств по договору на 45 дней.

На основании пункта 4.1.9 договора истец произвел зачет части неустойки в размере 500 000 руб. при окончательном расчете за выполненные работы в счет оплаты стоимости работ, о чем ответчику направлено уведомление от 24.10.2017 № 402.

Поскольку претензии истца (исх. № 387 от 12.10.2017, исх. № 236 от 24.05.2019) об оплате начисленной неустойки в размере 8 500 000 руб. были оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением. 

Разрешая настоящий спор, суд квалифицирует сложившиеся между сторонами правоотношения как регулируемые нормами по договору поставки и подряда (главы 30 и 37 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя (пункт 2 статьи 516 ГК РФ). 

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ). 

Из указанных норм права, а также из правовой природы неустойки следует, что обязанность должника уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства представляет собой обязанность, являющуюся дополнительным (акцессорным) денежным обязательством.

Таким образом, правовым основанием для взыскания неустойки является положение договора или закона, предусматривающие ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

В соответствии с пунктом 8.1 договора за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, а также сроков завершения промежуточных работ, предусмотрена неустойка в виде пени в размере 200 000 руб. за каждый день просрочки.

Сторонами согласован срок окончания работ по контракту в соответствии с графиком производства  работ – 30.06.2017. Фактически работы сданы субподрядчиком 14.08.2017, что подтверждается актом № 1 от 14.08.2017.

Таким образом, судом установлен и материалами дела подтвержден факт просрочки исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, что является основанием для применения к нему ответственности в виде неустойки.

При этом доводы ответчика о том, что в просрочке исполнения обязательства имеется вина генподрядчика, судом рассмотрены и отклонены, поскольку являются необоснованными и не находят своего подтверждения в материалах дела.

На основании пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Статьей 718 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

С учетом изложенного, ответчик по первоначальному иску должен представить в суд доказательства невозможности завершения подрядных работ в установленный договором срок в силу обстоятельств, которые не зависели от воли субподрядчика или зависели от воли генподрядчика, и извещения о данных обстоятельствах самого истца.

В соответствии с графиком производства работ (приложение № 3) монтажу оборудования предшествует поставка субподрядчиком данного оборудования на объект: так, период поставки дверей и ворот металлических распашных определен с 20-26 марта по 10-16 апреля, монтаж дверей и ворот металлических распашных определен с 17-23 марта по 22-28 мая; период поставки ворот противопожарных, ворот подъемно-секционных, скоростных ворот определен с 20-26 марта по 22-28 мая, установка данных ворот должна быть осуществлена в период с 29-31 мая по 26-30 июня.

Ответчик, в качестве обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению работ, указывает, что в нарушение пункта 4.1.12 договора генподрядчик не передал готовую строительную площадку, не составил акт приема-передачи строительной площадки.

В соответствии с пунктом 4.1.12 договора генподрядчик обязан передать по акту готовность строительной площадки (не позднее 10 рабочих дней до даты начала монтажных работ) в соответствии с приложением № 3. Следовательно, строительная площадка должна быть передана до 03.04.2017.

В соответствии с пунктом 5.1.9 договора предусмотрено, что при невозможности производства работ в течение 2 часов с момента установления обстоятельств, исключающих возможность их производства, письменно уведомить генподрядчика

Из материалов дела следует, что подрядчик только 18.04.2017 по электронной почте сообщил генподрядчику о том, что в результате обследования и предварительных замеров были выявлены несоответствия фактически изготовленных проемов и проектных данных, что отражено в таблице несоответствий.

Письмом от 14.05.2017 субподрядчик направил требование о подписании актов приемки выполненных работ и об оплате стоимости работ.

15.05.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что двери стальные в количестве 11 штук установлены, закреплены, повреждений не имеют.

25.05.2017 субподрядчик запросил комплект проектной документации с исправленными чертежами по причине несоответствия проектных данных и фактических на строительной площадке, а также сообщил о готовности по состоянию на 25.05.2017 проемов для монтажа конструкций (проемы для внутренних и наружных дверей – из 104 проемов готово 21 и двери смонтированы, все конструкции (внутренние и наружные двери) находятся на объекте, проемы внутренних и наружных ворот не готовы – 80% проемов отсутствуют).

29.05.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что двери стальные в количестве 17 штук установлены, закреплены, повреждений не имеют.

29.05.2017 составлен акт о передаче субподрядчиком 27 комплектов ключей от ранее установленных дверей.

07.06.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что на строительную площадку завезены ворота противопожарные в количестве 11 штук и ворота скоростные в количестве 10 штук.

03.06.2017 составлен акт о том, что на строительную площадку завезены ворота противопожарные в количестве 3 штук.

14.06.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что была произведена передача проемов в количестве 2 штук для монтажа ворот, и сделана отметка о том, что в проемы по оси Г между осями 15, 16, 18, 19 не позволяет установить направляющую ворот противопожарных до пола, отсутствует точка подключения электропитания ворот по постоянной схеме.

20.06.2017 составлен акт о том, что ворота скоростные в количестве 4 штук установлены, закреплены, внешних повреждений не имеют.

26.06.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что строительную площадку завезены все материалы и  оборудование, предусмотренные договором.

26.06.2017 составлен акт о передаче субподрядчиком 19 комплектов ключей от ранее установленных стальных дверей.

27.06.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт о том, что двери алюминиевые в количестве 52 штук установлены, закреплены, внешних повреждений не имеют.

27.06.2017 представителями генподрядчика и субподрядчика составлены акты о том, что двери стальные в количестве 19 штук и вход в помещение № 130 установлены, закреплены, повреждений не имеют.

27.06.2017 составлен акт о передаче субподрядчиком 31 комплекта ключей от алюминиевых дверей.

28.06.2017 составлен акт о передаче субподрядчиком 21 комплекта ключей от алюминиевых дверей.

29.06.2017 субподрядчик направил письмо генподрядчику о необходимости подготовки проемов для установки стальных и алюминиевых дверей.

Таким образом, поставка оборудования на объект уже осуществлена субподрядчиком (26.06.2017) с нарушением графика производства работ, который определяет завершение всех поставок 31 мая. Одновременно с этим, субподрядчик приступил к выполнению монтажных работ до завершения поставок всего оборудования на объект. 

Из материалов дела следует, что субподрядчик фактически приступил к выполнению работ, несмотря на отсутствие, по его мнению, полностью переданной строительной площадки, следовательно, ответчик не вправе ссылаться на отсутствие акта приема-передачи строительной площадки как на препятствие к началу выполнения работ, поскольку фактически приступил к работам. С учетом данного обстоятельства, суд приходит к выводу, что передача строительной площадки по частям не явилась препятствием к началу и выполнению работ. 

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.1.9 договора предусмотрено, что при невозможности производства работ в течение 2 часов с момента установления обстоятельств, исключающих возможность их производства, письменно уведомить генподрядчика

Доказательств направления генподрядчику уведомлений о невозможности приступить к выполнению работ по причине неготовности строительной площадки, равно как о наличии замечаний к строительной площадке, способных повлиять на результаты выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в установленный срок, ответчик не представил.

Кроме того, ответчик указывает, что не было своевременно произведено авансирование работ, в связи с чем, работы приостанавливались, и генподрядчик о приостановке работ уведомлялся.

Как уже указывалось выше, пунктом 2.3 договора предусмотрено авансирование субподрядчика в размере: 80% стоимости изделий - 10 957 945, 18 рублей в течение 15 банковских дней с даты подписания договора (то есть с 23.03.2017), 40% стоимости монтажных работ – 406 623,20 рублей не позднее 10 рабочих дней до начала монтажных работ и выставлении счета на оплату.

Платежным поручением  № 382 от 06.04.2017 на сумму 8 800 000 руб., платежным поручением  № 427 от 14.04.2017 на сумму 2 157 945, 18 руб., платежным поручением № 831 от 09.06.2017 на сумму 406 623,20 руб. генподрядчик произвел авансирование субподрядчика.

Из содержания пункта 2.3 договора следует, что выплата аванса в размере 40% стоимости монтажных работ осуществляется на основании выставленного субподрядчиком счета на оплату.

Счет на оплату 40% стоимости монтажных работ выставлен субподрядчиком 05.06.2017, выплата аванса произведена генеральным подрядчиком 09.06.2017 на основании указанного счета на оплату № 138 от 05.06.2017, следовательно, нарушение генподрядчиком сроков авансирования отсутствует.

Доказательства направления более раннего по дате счета на оплату в материалы дела не представлены.

Доказательства того, что работы по договору приостанавливались ввиду отсутствия авансового платежа, в деле отсутствуют

Письмом № 0708/1 от 07.08.2018 субподрядчик ссылается лишь на решение о приостановлении гарантийных работ по договору, в связи с отсутствием оплаты остатка задолженности по договору.

На основании изложенного, судом не установлена вина генподрядчика в нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, суд считает, что требование истца о взыскании неустойки правомерно.

Одновременно с этим, их материалов дела следует, что ответчиком заявлено ходатайство о применении судом положений статьи 333 ГК РФ в силу несоразмерности размера начисленной неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Истец возражает против снижения неустойки на основании положений статьи 333 ГК РФ на то, что стороны согласовали условие о неустойке в договоре, неустойка является соразмерной последствиям нарушенного обязательства.

Рассмотрев данное ходатайство ответчика, суд считает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

К тому же критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (пункты 2, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Следовательно, заявляя о снижении неустойки, ответчик должен обосновать и доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор же для опровержения соответствующего заявления ответчика вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 74 Постановления № 7).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу №А53-10062/2013).

Кроме того, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68-7334/2012 сформулирована правовая позиция, согласно которой равные начала участия субъектов права в гражданском обороте предполагают сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Размер неустойки, устанавливаемой сторонами в договоре, не должен приводить к неосновательному обогащению одной стороны за счет другой и к нарушению принципа справедливости; неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер.

В рассматриваемой ситуации баланс интересов сторон при установлении мер ответственности в договоре в значительной степени нарушен в пользу генподрядчика, что следует из пунктов 8.1 и 8.19 договора, что не может свидетельствовать о соблюдении баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и действительным размером ущерба, причиненного генподрядчику в результате нарушения сроков выполнения работ.

По смыслу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13 по делу №А68-7334/2012 такое существенное нарушение баланса ответственности сторон договора, как в настоящем случае, требует вмешательства суда, в том числе, в виде применения статьи 333 ГК РФ.

При этом установление размера неустойки по взаимному соглашению сторон препятствием для применения положений статьи 333 ГК РФ не является.

В данном случае, учитывая период просрочки исполнения обязательств со стороны субподрядчика всего на 45 дней, а также то, что работы по договору выполнены в полном объеме, суд, исходя из отсутствия в материалах дела сведений о том, что допущенная просрочка привела к образованию убытков на стороне истца, считает возможным определить к взысканию неустойку в сумме 662 129,53 рублей, исходя из 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Оснований для полного освобождения ответчика от ответственности предусмотренной условиями договора за нарушение сроков выполнения работ, суд, исходя из указанных обстоятельств дела, не находит.

В соответствии с пунктом 4.1.9 договора в случае, если субподрядчик просрочил исполнение обязательств, предусмотренных настоящим договором, в том числе, нарушил срок окончания выполнения работ, генподрядчик направляет субподрядчику уведомление о нарушении условий настоящего договора, об ответственности субподрядчика в соответствии с условиями настоящего договора, о последующем удержании суммы неустойки (штрафа, пени) при осуществлении расчета по договору.

В соответствии с пунктом 8.24 договора генподрядчик имеет право зачесть/удержать штрафы (пени, неустойки), предусмотренные настоящим договором, из сумм, подлежащих оплате субподрядчику по договору.

Таким образом, судом установлено, что истец по первоначальному иску правомерно произвел зачет части неустойки в размере 500 000 руб. при окончательном расчете за выполненные работы в счет оплаты стоимости работ, о чем ответчику направлено уведомление от 24.10.2017 № 402.

На основании изложенного, требования истца по первоначальному иску о взыскании подлежат частичному удовлетворению, в связи со снижением судом неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. 

С учетом произведенного зачета неустойки  в размере 500 000 руб. в счет оплаты стоимости, с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию неустойка в размере 162 129,53 руб. В удовлетворении остальных требований истца суд отказывает.

В этой связи, не подлежат удовлетворению встречные исковые требования ООО «Атлантис» о взыскании с ООО «ТПМ» задолженности по оплате выполненных работ в размере 500 000 руб., поскольку судом установлено, что ООО «ТПМ» правомерно произведен зачет неустойки  в размере 500 000 руб. в счет оплаты стоимости работ.

Одновременно с этим, истцом по встречному исковому заявлению заявлено требование о возврате ООО «ТПМ» гарантийного удержание в размере 485 561, 65 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 99 259, 26 руб., начисленных на сумму необоснованно удержанных ООО «ТПМ» денежных средств.

В соответствие с пунктом 8.22 договора стороны пришли к соглашению о следующем способе обеспечения гарантийных обязательств по договору - обеспечительная мера (гарантийное удержание).

В обеспечение надлежащего исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств в соответствии с условиями договора, генподрядчик удерживает в качестве обеспечительной меры 5% (пять процентов) от поэтапно выполненного субподрядчиком объема работ согласно актов приемки выполненных (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) (далее по тексту именуемая - обеспечительная мера).

Незачтенная сумма обеспечительной меры подлежит возврату субподрядчику, при условии отсутствия со стороны генподрядчика претензий к субподрядчику по объему, качеству и сроку выполнения по добровольному устранению субподрядчиком выявленных нарушений, в следующем порядке:

-по истечении 12 (двенадцати) месяцев выполнения всего комплекса работ по договору -1,6% от выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актов приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3);

-по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев выполнения всего комплекса работ по Договору - 1, 7% выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актов приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3);

-по истечении 36 (тридцати шести) месяцев выполнения всего комплекса работ по договору - 1,7% выполненного субподрядчиком поэтапно объема работ согласно актов приемки выполненных работ (по КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Поскольку акт выполненных работ подписан сторонами 14.08.2017, при условии отсутствия со стороны генподрядчика претензий к субподрядчику по объему, качеству и сроку выполнения по добровольному устранению субподрядчиком выявленных нарушений, первая часть гарантийного удержания в размере 235 423, 83 руб. (1,6% от стоимости работ) должна быть возращена субподрядчику не позднее 15.08.2018.

Вторая часть гарантийного удержания в размере 250 137, 82 руб. (1,7%) также при условии отсутствия со стороны генподрядчика претензий к субподрядчику должна быть выплачена не позднее 15.08.2019

Возражая против встречных исковых требований, ООО «ТПМ» ссылается на то, что сумма гарантийного удержания потрачена на устранение многочисленных недостатков к качеству выполненных субподрядчиком работ.

В подтверждение своих доводов о неисполнении субподрядчиком обязательств по устранению недостатков, выявленных в гарантийный срок, ООО «ТПМ»  представляет следующие доказательства: уведомление от 22.11.2018 № 371, уведомление № 303 от 09.10.2018, уведомление № 306 от 11.10.2018, претензия о ненадлежащем исполнении условий договора № 316 от 17.10.2018, уведомление № 34 от 31.01.2019, уведомление № 417 от 17.12.2018, акты фиксации неисправностей от 18.12.2018, от 16.01.2019, от 01.02.2019,  уведомление от 21.01.2019 № 08, уведомление № 131 от 22.03.2019, уведомление № 10 от 15.01.2019, уведомление № 31 от 01.03.2019, уведомление № 132 от 22.03.2019, уведомление № 35 от 31.01.2019, уведомление № 32 от 05.03.2019, а также доказательства направления данных уведомлений по почте в адрес ООО «Атлантис».

В указанных уведомлениях генподрядчик сообщал о выходе из строя оборудования, просил направить специалистов для установления сроков работ; а также сообщал субподрядчику о выполнении ремонта объекта работ по договору третьим лицом и понесенных в связи с этим убытков, которые будут компенсированы за счет гарантийного удержания.

Кроме того, ООО «ТПС» представлены платежные документы в подтверждение расходов на устранение данных недостатков работ, а также договор от 01.10.2018 № 269-У на сервисное техническое обслуживание оборудования, заключенный между ООО «ТюменьЛогоЦентр» и ООО «Атлантис». 

При этом ООО «Атлантис» не отрицает факт неисполнения гарантийных обязательств в указанный период, ссылаясь на отсутствие у субподрядчика такой обязанности, в связи с задержкой генподрядчиком оплаты по договору, а также ссылается на несоблюдение генподрядчиком порядка оформления выявленных недостатков и уведомления об этом субподрядчика.

Указанные доводы ООО «Атлантис» судом не принимаются как не соответствующие действующему законодательству и условиям договора.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 5.1.11 договора субподрядчик обязан за свой счет и своими силами в срок 3 календарных дня устранять выявленные недостатки (дефекты) как в период выполнения работ, так и в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 7.2 договора срок предоставления гарантии качества на выполненные работы – 5 лет. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно условиям пункта 7.3 договора при обнаружении генподрядчиком недостатков (дефектов) в период гарантийного срока, субподрядчик обязан не позднее 1 рабочего дня со дня получения письменного уведомления генподрядчика направить своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка их устранения. В случае если субподрядчик откажется от составления или подписания акта о выявленных недостатках, окончательным документом по фиксированию обнаруженного недостатка (дефекта) и его характера является акт, составленный в одностороннем порядке генподрядчиком. 

Согласно пункту 7.4 договора субподрядчик обязан устранить недостатки (дефекты) за свой счет в течение 5 календарных дней с момента предъявления соответствующей письменной претензии генподрядчиком, если иной срок в связи с объемом и характером подлежащих устранению недостатков (дефектов) не определен сторонами в акте, фиксирующем недостатки.

В соответствии с пунктом 7.5 договора, если субподрядчик в течение срока, указанного в акте и/или согласованного сторонами, не устранит недостатки, за которые субподрядчик несет ответственность и/или не заменит некачественные материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик, то генподрядчик вправе применить субподрядчику штрафные санкции. При этом без ущемления своих прав по гарантии генподрядчик вправе устранить недостатки (дефекты) и недоделки собственными силами или силами других организаций. В этом субподрядчик обязан в течение 5 рабочих дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты генподрядчика по устранению недостатков (дефектов). 

В силу пункта 6.17 договора при отказе субподрядчика от составления и подписания акта выявленных недостатков генподрядчик вправе назначить экспертизу с привлечение соответствующих экспертных организаций, специалистов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В этой связи, отказ субподрядчика в устранении недостатков выполненных работ, обнаруженных в гарантийный срок, является неправомерным.

Учитывая, что ООО «ТПМ» представлены доказательства направления уведомлений о выявленных недостатках, начиная с октября 2018 года, а также доказательства понесенных убытков в связи с выполнением ремонта объекта работ по договору третьим лицом, которые будут компенсированы за счет гарантийного удержания, судом установлено, что ООО «ТПМ» правомерно удержана вторая часть гарантийного удержания в размере 250 137, 82 руб. (1,7%) со сроком выплаты до 15.08.2019.

Одновременно с этим, судом установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что в период с 14.08.2017 по 15.08.2018 генподрядчик уведомлял субподрядчика о каких-либо недостатках к качеству выполненных работ, доказательства направления уведомлений об устранении замечаний в указанный период (14.08.2017 по 15.08.2018) в материалах дела отсутствуют, равно как и доказательства несения расходов на устранение дефектов. 

В этой связи, суд приходит к выводу, что первая сумма гарантийного удержания в размере 235 423,83 руб. (1,6%) со сроком выплаты до 15.08.2018 была необоснованно удержана генподрядчиком.

Удержание ответчиком по встречному иску суммы гарантийного удержания в размере 235 423, 83 рублей со сроком выплаты до 15.08.2018 суд квалифицирует как неосновательное обогащение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

С учетом изложенного, суд приходит выводу о том, что у ООО «ТПМ» отсутствуют основания для удержания денежных средств в размере 235 423, 83 руб., то есть данная сумма является неосновательным обогащением и подлежит взысканию в пользу ООО «Атлантис». 

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 Постановления № 7 проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации).

Поскольку ненадлежащее исполнение ООО «ТПМ» обязательств по возврату гарантийного удержания установлено материалами дела, суд считает обоснованным требование истца по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на указанную сумму 235 423,83 руб. 

В связи с частичным удовлетворением требований встречного иска, судом произведен перерасчет процентов с учетом суммы неосновательного обогащения в размере  235 423,83 руб. и периода просрочки с 16.08.2018 по 04.10.2019.

Таким образом, с ООО «ТПМ» в пользу истца по встречному иску подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 20 165,82  руб. за период с 16.08.2018 по 04.10.2019.

Судом произведен зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого с ООО «ТПМ» в пользу ООО «Атлантис» взыскана задолженность в размере 33 579,12 рублей.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Атлантис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» неустойку в размере 162 129,53 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 65 500 руб.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атлантис» неосновательное обогащение в размере 235 423,83 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 20 165,82 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 5619 руб.

В остальной части требований по первоначальному и встречному искам отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюменьпроммонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атлантис» задолженность в размере 33 579,12 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Атлантис» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3410 руб., уплаченную по платежному поручению № 636 от 15.08.2019.

Исполнительный лист и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Михалева Е.В.