Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4744/2020

28 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 28 апреля 2021 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»: ФИО2, по доверенности от  16.09.2020 № ДВ-10/7168;

от акционерного общества «УСК МОСТ»: ФИО3, по доверенности от 26.09.2018 № 023318

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «УСК МОСТ»

на решение от 04.08.2020

по делу № А73-1884/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

к акционерному обществу «УСК МОСТ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 121151, 

<

...>, кабинет 21 М этаж 11 сектор С)

о взыскании 99 820 931 руб.

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ ДСД «Дальний Восток», учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края  с иском к акционерному обществу «УСК МОСТ» (далее –  АО «УСК «МОСТ», общество,  ответчик) о взыскании неустойки  по государственному контракту  № 59 от 11.09.2008 в размере 99 820 931 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.08.2020 исковые требования удовлетворены с учетом снижения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 15 000 000 руб.

Не согласившись с принятым  судебным актом, АО «УСК «МОСТ» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.08.2020 и принять по делу новый судебный акт, которым отказать ФКУ ДСД «Дальний Восток» в  удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы указал на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела,  на неполное выяснение обстоятельств по делу, имеющих значение для дела, а также на нарушение норм процессуального и материального права. 

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2020  апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 08.10.2020 в  11 часов 00 минут.

ФКУ ДСД «Дальний Восток» представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которого просит решение - оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До рассмотрения жалобы от АО «УСК «МОСТ» поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, к ходатайству  приложены платежное поручение № 10737 от 30.09.2020 о перечислении денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда Хабаровского края в размере 400 000 руб., письмо АНО «Центр проведения судебных экспертиз» (исх. № 25-02.09-20 от 25.09.2020), письмо ООО «Независимое экспертное агентство «ЭКСПЕРТ-СЕРВИС» (исх. № 118 от 28.09.2020)  о согласии проведения экспертизе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил  ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой  поручить одной из предложенных экспертных учреждений для определения  объемов  дефектов зафиксированных в акте № 22 от 17.12.2012 (пунктах 1,2,4 и 5) и стоимости ненадлежащим образом выпиленных работ, отраженным в акте.

 Представитель истца в судебном выступлении полагала решение суда законным и обоснованным, поддержала доводы отзыва, а также заявила возражения против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы и предложенных истцом экспертных учреждений. Согласно пояснениям представителя учреждение не получало   ходатайство о проведении экспертизы, имеются иные кандидатуры экспертов находящиеся в Дальневосточном регионе.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 12.11.2020 для предоставления ФКУ ДСД «Дальний Восток»  письменного  мнения  по вопросу о проведении экспертизы, при наличии, представить свои предложения о наименовании экспертного учреждения, кандидатурах  экспертов  (фамилия, имя, отчество, образование, стаж работы, должность, место работы); круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

Сторонам предложено принять меры к рассмотрению вопроса об урегулировании спора мирным путем.

Стороны, с учетом представленной письменной позиции  руководителей общества и учреждения к согласию в отношении условий мирового соглашения не пришли.

Представители сторон поддержали позицию  по спору, а также по ходатайству о  проведении   экспертизы,  которое представитель  АО «УСК «МОСТ»  поддержал, представитель ФКУ ДСД «Дальний Восток»  возражала. 

С учетом ошибки плательщика в реквизитах платежного  поручения  № 10737 от 30.09.2020,  АО «УСК «МОСТ» произвело оплату стоимости экспертизы  на депозитный счет суда  платежным поручением  № 11835 от 16.10.200  в сумме 400 000 руб.

  Мотивированным определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2020 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации «Центр проведения судебных экспертиз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 129128, 

<

...>; сайт: http://sud-exp.ru, Email: mail@sud-exp.ru), эксперту ФИО4.

Производство по делу № А73-1884/2020 (№ 06АП-4744/2020) приостановлено на время проведения экспертизы.

По окончанию проведения экспертизы  и поступления 15.03.2021 в Шестой арбитражный апелляционный суд  заключения   эксперта от 04.03.2021 № А73-1884/2020 (06АП-4744/2020) определением суда от  17.03.2021 производство по апелляционной жалобе  возобновлено,  дело назначено к слушанию на 15.04.2021 в  09 часов  30 минут. 

АО «УСК «МОСТ»   в судебном выступлении доводы жалобы поддержал, представив письменные объяснения по результатам проведенной экспертизы, полагал необходимым производить расчет штрафных санкций от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ.

   Представитель ФКУ ДСД «Дальний Восток»  в судебном выступлении возражала  против удовлетворения  жалобы, дав пояснения по существу возникшего спора, наличия недостатков работ.

В судебном заседании апелляционного суда   в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв до 22.04.2021 на 09 часов  10 минут.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  АПК РФ.

Как  следует из  материалов дела и установлено судом, 11.09.2008  между Федеральным государственным учреждением «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока  как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (заказчик) и АО «УСК МОСТ» (подрядчик) заключен государственный контракт № 59 на выполнение работ по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке. 

Во исполнение распоряжения Министерства транспорта Российской Федерации от 24.08.2012 № МС-106-р, распоряжения Федерального дорожного агентства от 03.09.2012 № 643-р федеральное казенное  учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Дальний Восток» Федерального дорожного агентства» (ФКУ «Дальуправтодор») реорганизовано в форме присоединения к нему ФКУ ДСД «Владивосток». 

09.04.2013 внесена запись в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности ФКУ ДСД «Владивосток» путем реорганизации в форме присоединения. 21.05.2018 прекращена деятельность ФКУ «Дальуправтодор»  в результате реорганизации путем присоединения к ФКУ ДСД «Дальний Восток». Процедура реорганизации осуществлена во исполнение приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 07.02.2018 № 47. 

ФКУ ДСД «Дальний Восток» является правопреемником ФКУ «Дальуправтодор» по всем правам и обязательствам. 

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке в соответствии с проектом, утвержденным Федеральным дорожным агентством, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. 

Согласно пункту  1.5 существенными условиями контракта для сторон являются цена, сроки, качество, объем выполненных и принятых работ, условия авансирования. 

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех работ по строительству в соответствии с рабочей документацией, проектом производства работ, перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении работ, устранять все замечания подрядчика, данные в порядке пунктов  2.4, 7.7 контракта, обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и течение гарантийного срока эксплуатации объекта, в соответствии с пунктом  10.3. контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки. 

Разделом 10 контракта определены гарантии качества по сданным работам. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками (пункта 10.1).

 Согласно пункту  10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственных сооружениях и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет: по земляному полотну – 10 лет; по основанию дорожной одежды – 10 лет; по нижнему слою покрытия 7 лет; по верхнему слою покрытия – 4 года; по искусственным сооружениям – 10 лет; по водопропускным трубам – не менее 8 лет; по регуляционным сооружениям – 6 лет; барьерное ограждение – 5 лет; сигнальные столбики – 2 года; дорожные знаки – 3 года с момента (даты) подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта. 

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика. При отказе заказчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, заказчик составляет односторонний акт с привлечением экспертов, все расходы по привлечению которых при установлении вины подрядчика предъявляются ему в полном объеме (пункты 10.3, 10.4). 

Пунктом 19.8 контракта установлен срок действия государственного контракта: с 09.09.2008 до полного исполнения сторонами обязательств по контракту. 

Исходя из пункта  8.10 контракта подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течении гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с пунктом 10.2 контракта исправлять дефекты, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки. 

31.07.2012  объект капитального строительства принят в эксплуатацию, что подтверждается соответствующим актом, а также актом о соответствии параметров построенного объекта проектной документации. 

В декабре 2012 года  при плановом осмотре пилона М7, плановом декадном осмотре балки жесткости со стороны о. Русский, при плановом декадном осмотре мостового перехода  обнаружены дефекты, о чем комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика были оформлены акты №№ 22, 24, 25, подрядчику предписано их устранить в соответствии с требованиями рабочей и нормативно-технической документации. 

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.11.2014 по делу № А73-11906/2014 по иску заказчика,  суд обязал ОАО  «УСК МОСТ» в течение 60 рабочих дней с момента вступления в законную силу решения по настоящему делу устранить недостатки работ по государственному контракту № 59 от 11.09.2008: 

- устранить неровности бетонной поверхности, образовавшиеся на стыках опалубки при укладке бетонной смеси (пилон М7);

 - заделать технологические отверстия в наружном слое бетона, оставшиеся после удаления временных анкерных приспособлений (пилон М7);

 - восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой стальных конструкций внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) в местах сколов (повреждений) окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7); 

- восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой смотровых ходов нижней перемычки в местах повреждений окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7);

 - восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой внутренней поверхности нижней металлической перемычки в местах повреждений окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7);

 - выполнить герметизирующий потолочный шов на стыках путей катания на участке М7-П52; 

- восстановить слой защитного цинкового покрытия барьерного ограждения на участке ПП-П52;

 - выполнить натяжение троса перильного ограждения (балка жесткости со стороны о.Русский);

 - на опорах освещения выполнить герметизацию и антикоррозийную окраску резьбовых соединений, заменить анкерные шпильки, установить шайбы-гроверы на болтовых соединениях, восстановить поврежденное оцинкованное покрытие опор; 

- на опоре ЭР1 восстановить поврежденное окрасочное покрытие поверхности. 

08.11.2018 проведена совместная проверка объекта на предмет устранения дефектов указанных в акте № 22 от 17.12.2012. 

По результатам проверки представителями заказчика и подрядчика подписан акт № 08/11/1 от 08.11.2018 проверки выполненных работ, по исполнению гарантийных обязательств по контракту. 

Проверкой установлено, что по состоянию на 08.11.2018 не выполнены нижеперечисленные работы по устранению дефектов, выявленных в течении гарантийного срока: 

- работы по устранению дефектов внутренней и наружной поверхности бетона пилона М7, указанных в п. 1 акта № 22 от 17.12.2012 не выполнены; 

- работы по устранению дефектов ЛКП нижней перемычки пилона Ml, указанных в пункте 4, 5 акта № 22 от 17.12.2012 не выполнены;

 - работы по устранению дефектов ЖП внутрипилонного оборудования, указанных в п. 2 акта № 22 от 17.12.2012 не выполнены. 

 Отсрочка выполнения по устранению этого дефекта предоставлена АО «УСК МОСТ» определением Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-11906/2014 до 31.01.2018. 

Пунктом 11.4.5 контракта установлена ответственность за нарушение установленных сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока, в размере 0,1 % от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств. 

Ссылаясь на нарушение подрядчиком  сроков устранения дефектов в период гарантийного срока истцом начислены штрафная неустойка в размере 99 820 931 руб., требование об оплате которой направлено  претензией от 18.12.2019 № ДВ-10/7730.

Подрядчик требование претензии не удовлетворил, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами  главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- Гражданский  кодекс,  ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении  обязательств, положениями  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ,  Закон о контрактной системе) и условиями контрактов.

 В соответствии с пунктом   1 статьи 763 Гражданского кодекса  подрядные строительные работы (статья  740), проектные и изыскательские работы (статья  758), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Кодекса).

Пунктом 1 статьи  721 Гражданского кодекса   предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса  в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса). 

Таким образом, результат выполненных подрядчиком работ должен соответствовать условиям контракта в течение всего гарантийного срока. 

На основании  статьи 724 Гражданского кодекса  заказчик праве предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. 

Из положений статьи  723 Гражданского кодекса следует, что заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно положениям статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. 

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. 

Таким образом, в случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №  7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление №  7), согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

 Из установленных по делу обстоятельств, решения  Арбитражного суда Хабаровского края от 24.11.2014 по делу № А73-11906/2014, имеющего преюдициальное значение для настоящего спора (статья 69 АПК РФ)  установлено  наличие дефектов, обязанность устранения которых подрядчиком в установленный срок  в полном объеме не  исполнена, что подтверждается результатами проведенной   08.11.2018 проверки на предмет устранения дефектов указанных в акте № 22 от 17.12.2012. 

В связи с наличием спора по вопросу  проведенных работ по устранению дефектов,  стоимости устранения по делу назначалась  строительно-техническая экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить  объем дефектов, зафиксированных  в  акте № 22 обнаруженных  дефектов на объекте «Строительство  мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке»  от 17 декабря 2012 года -  пункте  1 (внутренняя и наружная поверхность бетона имеют несоответствия, требующие устранения), пункте 2 (окрасочный слой  внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) имеют сколы и коррозию), пункте 4 (смотровые ходы нижней перемычки имеют повреждения ЛКП), пункте 5 (на внутренней поверхности нижней металлической перемычки  имеются  локальные   отслоения  ЛКП).

2.  Определить стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, дефекты по которым  зафиксированы   в  акте № 22 обнаруженных  дефектов на объекте «Строительство  мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке»  от 17 декабря 2012 года -  пункте  1 (внутренняя и наружная поверхность бетона имеют несоответствия, требующие устранения), пункте 2 (окрасочный слой  внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) имеют сколы и коррозию), пункте 4 (смотровые ходы нижней перемычки имеют повреждения ЛКП), пункте 5 (на внутренней поверхности нижней металлической перемычки  имеются  локальные   отслоения  ЛКП).

По результатам проведённой экспертизы автономной некоммерческой организацией  «Центр проведения судебных экспертиз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  представлено заключение     эксперта ФИО4 от 04.03.2021 № А73-1884/2020 (06АП-4744/2020).

   По поставленным судом вопросам экспертом сделаны следующие выводы  применительно к дефектам, отраженным в акте № 22 от 17.12.2012, а именно,  по первому вопросу:

1. АО «УСК МОСТ» устранило дефекты внутренняя поверхность бетона, а ФКУ «Дальуправтодор» приняло эти работы (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

2. АО «УСК МОСТ» устранило замечание по предоставлению акта приемки ответственных конструкций тела пилона № 7 (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

3. АО «УСК МОСТ» не выполняло каких-либо работ по устранению дефектов наружной поверхности бетона (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года).

4. АО «УСК МОСТ» выполняло комплекс работ по устранению дефектов лакокрасочного покрытия перемычек, но ФКУ «Дальуправтодор» не приняло эти работы (замечание п. 4, 5 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

5. АО «УСК МОСТ» не выполняло каких-либо работ по устранению дефектов лакокрасочного покрытия внутрипилонного оборудования (замечание п. 2 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года).

          На основании проведенного визуально-инструментального обследования эксперт определил объем дефектов, зафиксированных в акте № 22 обнаруженных дефектов на объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке» от 17 декабря 2012 года, требующих устранения:

по пункту № 1 акта 

-    наружная поверхность бетона имеет несоответствия, требующие устранения в виде: щебенистости (неровности, поверхностные воздушные пустоты) верхнего слоя бетона на пилоне М7, на общей площади 14 кв.м;

- технологических отверстий из-под опалубки в теле пилона М7 в количестве 360 шт;

- неровностей, наплывов в местах границы между захватками на поверхности пилона М7, общей площадью 19,8 кв.м.

по пунктам № 2, 4, 5 акта 

 -    окрасочный слой конструктивных элементах:

- внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники);

- смотровых ходов нижней перемычки,

- нижней поверхности металлической перемычки

имеет локальные отслоения ЛКП, сколы и коррозию на общей площади 585,53 кв.м.

По второму вопросу: 

- стоимость ремонтно-восстановительных  работ для устранения недостатков ненадлежащим обратом выполненных работ, дефекты по которым зафиксированы в акте № 22 обнаруженных дефектов па объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке» от 17 декабря 2012 года составляет 2 667 324, 39  руб.

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

По общему правилу, исполнение обязательств может обеспечиваться, в  том числе, неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Размер и порядок исчисления штрафных санкций за  нарушение установленных сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных в период гарантийного срока,  установлен пунктом 11.4.5  контракта.

По условиям контракта сумму неустойки  рассчитывается  из расчета   0,1 % от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательства.

По  расчету истца, сумма неустойки составила 99 759 066 руб., размер которой определен  от установленной в контракте стоимости работ  по сооружению тела опоры – пилона М7 в размере 2 267 257 504 руб. (2 267 257 504 руб. х 44 (количество просроченных периодов по 30 дней по состоянию на 01.12.2018)  х  0,1 %.

 Оспаривая расчет, ответчик полагает необходимым  производить расчет неустойки от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, а именно,  2 667 324, 39  руб. х 44  х  0,1 % = 117 362, 27 руб.

Проверив доводы истца  и возражения ответчика, апелляционный суд находит  представленный истцом расчет  неустойки  соответствующим условиям контракта по следующим основаниям.

  Как установлено, в рамках контракта подрядчиком осуществлюсь строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке. В  соответствии с представленной в дело сметой на строительство,  рабочим проектом   и исполнительской документацией, в стоимость работ включала строительство опор моста, включая  пилон М7.

 Согласно смете  (приложение № 8 к государственному контракту №59 от 11.09.2008) в основные объекты строительства входило тело опоры  7 – опоры 12, имеющей отношение  к конструкции пилона М7 на котором имелись дефекты. Стоимость  фактически выполненных работ по сооружению  тела  опоры  составила   2 267 257 504 руб., экспертом  же определялись ремонтно-восстановительные   работы, необходимые  для устранения дефектов (недостатков).

 Из буквального содержания условий контракта не следует, что неустойка должна начисляться на стоимость необходимых ремонтно-восстановительных  работ.  

 Таким образом, сумма неустойки 99 759 066 руб. заявлена истцом правомерно.

В суде первой инстанции  ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью,

По правилам статьи  333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

  Согласно  разъяснениям, приведенным в пунктах 71, 72 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 7),  если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В  пункте 77 постановления  Пленума ВС РФ № 7 разъяснено, что  снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и иные.

В судебных актах Конституционного  суда Российской Федерации (определения от 25.01.2012 № 185-О-О, от 22.01.2014  №  219-О, от 24.11.2016  №  2447-О, от 28.02.2017 №  431-О, постановление от 06.10.2017  № 23-П) изложена правовая позиция  согласно которой, положение пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, закрепляющее право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного суда Российской Федерации от 21.12.2000 №  263-О).

Разрешая спор,  суд первой инстанции,  признав несоразмерность начисленной неустойки, снизил  ее размер  до 15 000 000 руб., но при этом, не указав критерия определения именно такого размера.

  Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268 АПК РФ), арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений. На основании доказательств арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены. Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций

Апелляционный суд в рамках своих полномочий в соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ рассматривая  дело повторно, исходя из приведённых разъяснений  постановления  Пленума ВС РФ № 7, Информационного письма ВАС РФ  № 17, а также правовых  позиций  Конституционного суда Российской Федерации в качестве критерия для установления несоразмерности начисленной неустойки принимает действительный размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

  В данном случае, стоимость ремонтно-восстановительных  работ для устранения недостатков ненадлежащим образом выполненных работ, согласно заключению эксперта составляет 2 667 324, 39  руб. в связи с чем, имеется явная несоразмерность начисленной неустойкой 99 759 066 руб. последствиям нарушения обязательства.

Суд снижает размер неустойки  и определяет ее в   размере расходов на устранение недостатков, т.е.  2 667 324, 39  руб. 

  При указанных обстоятельствах решение суда подлежит изменению, оснований для отмены решения   и удовлетворения жалобы по приведённым в ней  основаниям не имеется.

В соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины и по судебной экспертизе относятся на ответчика.

Относя судебные расходы на ответчика,   апелляционный суд учитывает разъяснения, изложенные в пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 11.07.2014 №  46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», а также пункте  21 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в соответствии с которым, положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статья 110 АПК РФ) не подлежат применению, в том числе при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  04.08.2020  по делу № А73-1884/2020  Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

Взыскать с акционерного общества  «УСК МОСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неустойку  по государственному контракту № 59 от 11.09.2008 в размере 2 667 324, 39  руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 200 000 руб.

 Выплатить  автономной некоммерческой организации «Центр проведения судебных экспертиз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) за проведенную судебную экспертизу с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 400 000 руб., внесенные платежным поручением № 11835 от 16.10.2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Ж.В. Жолондзь