ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-112920/20-21-814

г. Москва

21 сентября 2020 г.

Резолютивная часть объявлена 17 сентября 2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 21 сентября 2020 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЭНЕРГОСТРОЙСНАБКОМПЛЕКТ ЕЭС" (121353, 

<

...>, ЭТ 5 ПОМ Б5-041 БЛ Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:

1) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (117630, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.08.2002, ИНН: 

<

***>);

2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОВЕРПРОМ" (117105 МОСКВА ГОРОД ШОССЕ ВАРШАВСКОЕ ДОМ 1СТРОЕНИЕ 1-2 КОМНАТА 33(М), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.10.2017, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение от 29.05.2020 № 223ФЗ-399/20 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Оверпром» в части довода об установлении Заказчиком неправомерного требования о предоставлении банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. № 22-20 от 16.09.2020)

от ответчика: ФИО3 (удост., диплом, дов. № АЦ/9018/20 от 10.02.2020)

от третьих лиц: 

1) ФИО4 (паспорт, диплом, дов. № 289-19 от 06.12.2019)

2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 29.05.2020 г.  №223ФЗ-399/20 в части довода об установлении Заказчиком неправомерного требования о представлении банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования. 

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ПАО «ФСК ЕЭС» заявленные требований поддержал, представил письменные пояснения. 

В судебное заседание не явился представитель ООО «Оверпром», в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении указанного лица о времени и месте проведения судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствии 

Выслушав объяснения представителей заявителя, ответчика, третьего лица, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела,  АО «ЭССК ЕЭС» выступило организатором конкурса в электронной форме на право заключения договоров на эксплуатационно-техническое обслуживание Объектов ИА ПАО "ФСК ЕЭС" (далее-конкурс)

Извещение о проведении конкурса от 06.05.2020 ЖЭССК/СК/726 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32009132753, на электронной площадке системы «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС -06.05.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 947 578 538, 74 рубля;

3. Дата окончания подачи заявок — 29.05.2020 в 12:00;

4. Дата рассмотрения заявок - 18.05.2020;

5. Дата подведения итогов Конкурса— 10.07.2020;

6. Заказчиком отменена закупка - 29.05.2020 в 08:45.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Оверпром» (далее - Заявитель) б/д б/н, направленная письмом Московского УФ АС России от 22.05.2020 № ПО/29648/20, на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на эксплуатационно-техническое обслуживание объектов ИА ПАО «ФСК ЕЭС» (извещение № 32009132753) (далее — Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 29.05.2020 по делу № 223ФЗ-399/20 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной в части довода об установлении Заказчиком неправомерного  требования  о  представлении  банковской  гарантии  на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме.

Не согласившись с указанным решением в части, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным. 

Возражая против удовлетворении заявленных требований, антимонопольный орган указал, что ни Положением о закупках ни Законом о закупках не установлено требование о предоставлении в составе заявки банковской гарантии на бумажном носителе при проведении конкурса в электронной форме.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что организатором установлены противоречивые требования о предоставлении документов в составе заявки, а именно представление банковской гарантии на бумажном носителе вводит потенциальных участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе, в частности представить надлежащую банковскую гарантию на обеспечение заявки на участие в закупке.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия Заказчика, установившего противоречивые требования в составе Документации, противоречат части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При этом согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона о закупках.

Судом установлено, что Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 29.01.2019 № 436, в редакции от 12.08.2019 № 463/3, от 30.12.2019 № 481/14 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с Документацией Конкурс проводится в электронной форме.

Пунктом 8.1.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» установлено положение об обеспечении исполнения обязательств при проведении конкурентных закупок.

Так, пунктом 8.1.3.2 установлено что обеспечение исполнения обязательств участника закупки (обеспечение заявки, обеспечение исполнения обязательств по договору) устанавливается путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и указанным в извещении о закупке и документации о закупке. При этом в извещении о закупке и документации о закупке должно быть указано не менее двух способов обеспечения, выбор которых осуществляется участниками закупки самостоятельно.

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пункте 8 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ».

При этом согласно пункту 10.1 Информационной карты Документации оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме.

Суд отмечает, что действующим законодательством, установлена письменная форма банковской гарантии.

В силу пункта 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В силу банковской гарантии согласно ст. 368 ГК РФ банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменной обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Технологически банковская гарантия представляет собой письменный документ, содержащий обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия должна иметь доказательственную силу, поскольку неправомерный отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара о выплате денежной суммы по банковской гарантии повлечет обращение последнего в банк с заявлением о взыскании денежных сумм.

Таким образом, письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.

Довод ответчика о том, что электронная форма осуществления закупки исключает возможность использования бумажного документооборота, подлежит отклонению.

Суд установил, что требования, содержащиеся в Положении о закупках, не противоречат законодательству, а необходимость представления отдельного документа на бумажном носителе обусловлена специфическим характером конкретного вида обеспечения исполнения обязательства.

 При этом истребование отдельных документов на бумажном носителе не означают несоблюдение электронной формы проведения конкурса. 

Суд учитывает, что указанное требование установлено в документации о закупке в связи с необходимостью проверки подлинности банковских гарантий, ввиду отсутствия единого реестра выданных банковских гарантий по №223-ФЗ (в отличии от положений ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). 

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы России  от 29.05.2020 № 223ФЗ-399/20 в части вывода об установлении Заказчиком неправомерного требования о предоставлении банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЭНЕРГОСТРОЙСНАБКОМПЛЕКТ ЕЭС" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев