ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

24.06.2024

Дело № А40-158722/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2024

Полный текст постановления изготовлен 24.06.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от АО «Россети Центр закупок»: ФИО1 по доверенности, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 29.12.2023, удостоверению;

от ПАО «ФСК – Россети»: не явился, извещён;

от ООО «Альянс групп»: не явился, извещён;

от ООО «РТС-Тендер»: не явился, извещён;

рассмотрев 20.06.2024 в судебном заседании кассационную жалобу АО «Россети Центр закупок»

на решение от 19.10.2023 Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 08.02.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-158722/2023

по заявлению АО «Россети Центр закупок»

к Московскому УФАС России

третьи лица: ПАО «ФСК – Россети», ООО «Альянс групп», ООО «РТС-Тендер»,

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО «Россети Центр закупок» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) о признании незаконными решения и предписания от 20.04.2023 № 077/07/00-4897/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «ФСК – Россети», ООО «Альянс групп», ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что ООО «Альянс групп» на действия (бездействие) общества при определении поставщика путем проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства подана жалоба в управление.

Решением комиссии управления от 20.04.2023 по делу № 077/07/00-4897/2023 жалоба была признана обоснованной, в действиях общества установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании этого решения выдано предписание от 20.04.2023, в соответствии с которым обществу предписано устранить допущенное нарушение.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Суды указали, что п. п. 7.9, 13.1.6 проекта договора установлена обязанность предварительного согласования поставщиком производителя (завода-изготовителя) товаров либо его официального представителя с заказчиком, при этом, в случае уклонения поставщика от исполнения указанной обязанности, на него будет наложен штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% от цены такого заключенного договора.

Общество указывает на то, что включение спорных пунктов обусловлено тем, что некоторые производители в целях снижения стоимости производства продукции разрабатывают собственные технические условия на данную продукцию, не соответствующие ГОСТ, и по ним производят продукцию, при этом удешевление стоимости производства продукции приводит к существенному снижению качества, что в большинстве случаев и становится причиной коротких замыканий и пожаров.

Суды установили, что при осуществлении деятельности заказчик руководствуется Единым стандартом закупок ПАО «ФСК – Россети» (далее - положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров ПАО «Россети» (протокол от 30.12.2022 № 604) (далее - положение).

В соответствии с п. 7.1.1 положения в целях формирования извещения о закупке и документации о закупке (за исключением закупок для проведения которых извещение и (или) документация о закупке не формируется) Заказчик заранее определяет:

- требования к техническим, качественным, функциональным, эксплуатационным (при наличии) характеристикам закупаемой продукции, в том числе начальную (максимальную) цену договора (лота) либо единичные расценки при возможности их определения на этапе размещения извещения о закупке и (или) документации о закупке;

- требования к участникам закупки, в том числе предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки;

- условия договора, заключаемого по результатам процедуры закупки;

- требования к составу и оформлению заявок;

- условия о том, что подтверждение соответствия закупаемой продукции (а также процессов ее производства, хранения, перевозки и др.) требованиям, предъявляемым к ним со стороны заказчика, проводится в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе о техническом регулировании в аккредитованных органах по обязательной сертификации (в части требований, относящихся к безопасности), и во внесенных в государственный реестр системах добровольной сертификации (в части иных существенных требований, перечень которых определяется заказчиком). Документальным выражением определения соответствия являются сертификаты или иные документы, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации;

- порядок отбора, оценки и сопоставления заявок по степени их предпочтительности для Заказчика и определения лица (лиц), получающего по результатам процедуры закупки право заключения соответствующего договора (договоров).

Согласно п. 7.1.2 положения, предусмотренные п. 7.1.1 стандарта требования, правила отбора и оценки не должны накладывать на конкурентную борьбу участников закупки излишних ограничений. При формировании состава лотов не конкуренции (состава участников закупки), путем включения в состав лотов продукции, технологически и (или) функционально не связанной с предметом закупки и друг с другом, если иное не предусмотрено законодательством.

В силу пп. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В силу ч. 5 ст. 4 Закона о закупках проект договора является неотъемлемой частью документации о закупке.

Исходя из пункта 7.9 проекта договора заказчик вне зависимости от победителя Закупки самостоятельно согласовывает и определяет производителя поставляемого товара.

Суды указали, что в указанных обстоятельствах претендент в рамках исполнения договора фактически будет обязан поставлять продукцию конкретных производителей.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре.

Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок.

При таких обстоятельствах суды установили, что оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

При этом в соответствии с Законом о закупках заказчик вправе установить требования к участникам закупки. Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Таким образом, исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с отказом заказчика в согласовании производителя (завода-изготовителя).

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает права исполнителя.

Качество поставляемого товара должно соответствовать техническим условиям и требованиям, предъявленным к качеству товара, установленного документацией. Функциональные характеристики поставляемого товара также должны соответствовать техническим требованиям. Качество товаров (работ, услуг) подтверждается сертификатом соответствия и декларацией о соответствии, а также иными документами, подтверждающими соответствие товаров (работ, услуг) обязательным требованиям по качеству и безопасности.

Исполнитель обязан предоставить потребителю информацию о подтверждении соответствия товаров (работ, услуг) указанным требованиям. Такие документы представляются при передаче товара.

Таким образом, качество товара подтверждается характеристиками, установленными в техническом задании. Кроме того, участники при подаче заявки декларируют соответствие поставляемого товара требуемым характеристикам. Также при поставке товара исполнителем представляются документы на товар, подтверждающие соответствие характеристик установленным требованиям. При этом закупочная документация не содержит каких-либо ограничений в выборе производителя предлагаемого к поставке товара. Кроме того, при наличии потребности в поставке товаров определенного качества заказчик имеет возможность установить требуемые характеристики в документации.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу, что наличие спорного требования, изложенного в пункте 7.9 проекта договора, согласно которому до заключения поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки товара, поставщик обязан предварительно согласовать с покупателем заключение договоров с указанными лицами, не гарантирует заказчику поставку товара надежного поставщика и надлежащего качества и может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ).

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия относительно производителя (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями, в документации не раскрыты.

Суды пришли к выводу о том, что действия заказчика влекут за собой ограничение свободы предпринимательской деятельности и ставят в прямую зависимость исполнение контракта от волеизъявления заказчика.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024 по делу № А40-158722/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

Р.Р. Латыпова