Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-30942/2020

15 сентября 2021 года

г.Санкт-Петербург

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составесудьи Гуляева С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания     ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: 

Акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградской области» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третье лицо: общество ограниченной ответственностью охранное предприятие «Танос-С»

о признании недействительным решения №Р/05/14 от 12.03.2020 

при участии 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 19.11.2019

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 13.01.2021

от третьего лица – не явился, извещен 

установил:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Ленинградской области» (далее – АО «Газпром газораспределение ЛО», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, УФАС) №Р/05/14 от 12.03.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью охранное предприятие «Танос-С» (далее - ООО ОП «Танос-С»). 

Решением суда первой инстанции от 08.08.2020, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. Постановлением апелляционной инстанции от 16.12.2020, решение суда от 08.08.2020 оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 04.06.2021 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу № А56-30942/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области. 

Определением суда от 30.06.2021 дело назначено на новое рассмотрение в суде первой инстанции

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

В судебном заседании представитель Общества поддержал требования, а представитель УФАС возражал по мотивам, изложенным в отзыве. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило. Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствии.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 19.02.2020 в ЕИС Обществом (заказчиком) размещено извещение № 32008901478 о проведении закупки, предметом которой выступает оказание охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение ЛО».

Датой и временем окончания подачи заявок было определено 26.02.2020 в 12 часов 00 минут, датой подведения итогов - 28.02.2020.

Согласно представленной Обществом Документации о закрытых маркетинговых исследованиях (далее - Документация) закупка проводилась в форме закрытого маркетингового исследования на оказание охранных услуг для нужд Общества.

Заказчиком закупочная деятельность осуществляется на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и Положения о закупках товаров, работ, услуг Общества, утвержденного решением Совета директоров Общества от 28.12.2018 № 16/18 (далее - Положение).

Способы применяемых Обществом закупок поименованы в пункте 4.2 Положения. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 13 Положения.

Согласно пункту 13.1.5 Положения маркетинговые исследования проводятся Обществом в следующей последовательности:

- Определение Заказчиком условий, требований маркетинговых исследований;

- Подготовка Заказчиком (Организатором) документов для проведения маркетинговых исследований;

- Объявление маркетинговых исследований (размещение информации о маркетинговых исследованиях);

- Прием заявок на участие в маркетинговых исследованиях, вскрытие заявок (открытие доступа к заявкам) на участие в маркетинговых исследованиях;

- Рассмотрение и оценка заявок на участие в маркетинговых исследованиях;

- Принятие решения о результатах маркетинговых исследований;

- Публикация информации о результатах маркетинговых исследований (при необходимости в соответствии с настоящим Положением);

- Подписание договора с участником, указанным в решении о результатах маркетинговых исследований.

Список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для участия в маркетинговых исследованиях в бумажной форме определяется Обществом. При наличии соответствующих письменных обращений иных потенциальных участников закупки в адрес Общества, Общество (Организатор) вправе дополнительно включить их в список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для направления им необходимого запроса в бумажной форме (пункт 13.1.8 Положения).

В соответствии с пунктом 13.1.8 Положения Закупочной комиссии Приказом № 82 было поручено провести выбор и проверку деловой репутации потенциальных участников закрытого маркетингового исследования рынка.

Согласно утвержденной документации по проведению закрытого маркетингового исследования Обществом были определены требования к участникам закупки, в том числе требования к наличию опыта выполнения работ и необходимого численного состава специалистов.

Во исполнение Приказа № 82, с учетом требований к участникам закупки, Комиссией была проведена работа по анализу (из открытых источников) работающих на рынке Ленинградской области и Санкт-Петербурга организаций, оказывающих охранные услуги. В результате был сформирован перечень потенциальных участников, которым были направлены приглашения принять участие в закупке.

Согласно условиям Положения, при проведении закрытого маркетингового исследования перечень потенциальных участников формирует Общество, информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследованиях, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе (пункты 13.12.2, 13.12.5 Положения). При проведении закрытых маркетинговых исследований документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях (пункт 13.12.6 Положения).

Поскольку ООО ОП «Танос-С» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам маркетингового исследования, Общество посчитало, что у него отсутствует обязанность приглашать ООО ОП «Танос-С» к участию в закрытых маркетинговых исследованиях, а также направлять ему утвержденную документацию о закрытых маркетинговых исследованиях.

ООО ОП «Танос-С» обратилось с жалобой в УФАС на действия Заказчика, ссылаясь на:

1. Не размещение Документации, Технической части Документации в Единой информационной системе о закупках (далее - ЕИС);

2. Нарушение срока проведения маркетингового исследования;

3. Не соответствие формы закупки, проводимой АО «Газпром газораспределение ЛО».

Рассмотрев жалобу ООО ОП «Танос-С», Комиссия УФАС признала ее обоснованной; в действия Заказчика признала нарушения пункта 1 части 1, пункта 1 части 10, пункта 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Общество оспорило решение в арбитражный суд.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. 

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи. 

В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. 

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: 

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; 

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. 

Таким образом, независимо от наименования способа закупки и формы подачи заявок на участие в закупке несоблюдение хотя бы одного из перечисленных условий исключает признание закупки в качестве конкурентной. 

Способы применяемых Обществом закупок поименованы в пункте 4.2 Положения о закупках. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 13 Положения. 

Информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе (пункты 13.12.2, 13.12.5 Положения о закупках). 

При проведении закрытых маркетинговых исследований документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях (пункт 13.12.6 Положения о закупках). 

Согласно пункту 13.1.5 Положения маркетинговые исследования проводятся Обществом в следующей последовательности: 

- определение заказчиком условий, требований маркетинговых исследований; 

- подготовка заказчиком (организатором) документов для проведения маркетинговых исследований; 

- объявление маркетинговых исследований (размещение информации о маркетинговых исследованиях); 

- прием заявок на участие в маркетинговых исследованиях, вскрытие заявок (открытие доступа к заявкам) на участие в маркетинговых исследованиях; 

- рассмотрение и оценка заявок на участие в маркетинговых исследованиях; 

- принятие решения о результатах маркетинговых исследований; 

- публикация информации о результатах маркетинговых исследований (при необходимости в соответствии с настоящим Положением); 

- подписание договора с участником, указанным в решении о результатах маркетинговых исследований. 

При этом список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для участия в маркетинговых исследованиях в бумажной форме определяется Обществом. 

При наличии соответствующих письменных обращений иных потенциальных участников закупки в адрес Общества организатор закупки вправе дополнительно включить их в список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для направления им необходимого запроса в бумажной форме (пункт 13.1.8 Положения о закупках).

В соответствии с пунктом 13.1.8 Положения о закупках приказом Общества от 07.02.2020 № 82 (далее – Приказ № 82) поручено провести выбор и проверку деловой репутации потенциальных участников закрытого маркетингового исследования рынка. 

Согласно утвержденной документации по проведению закрытого маркетингового исследования Обществом определены требования к участникам закупки, в том числе требования к наличию опыта выполнения работ и необходимого численного состава специалистов. 

Во исполнение Приказа № 82 с учетом требований к участникам закупки комиссией проведена работа по анализу (из открытых источников) работающих на рынке Ленинградской области и Санкт-Петербурга организаций, оказывающих охранные услуги, в результате чего сформирован перечень потенциальных участников, которым направлены приглашения принять участие в закупке, а также типовая форма соглашения о конфиденциальности. 

Во исполнение Приказа № 82 с учетом требований к участникам закупки комиссией проведена работа по анализу (из открытых источников) работающих на рынке Ленинградской области и Санкт-Петербурга организаций, оказывающих охранные услуги, в результате чего сформирован перечень потенциальных участников, которым направлены приглашения принять участие в закупке, а также типовая форма соглашения о конфиденциальности. 

Информация о проведении неконкурентной закупки включена в план закупок, размещенный в ЕИС. Закупка в форме маркетингового исследования была включена в годовой план закупок, размещенный на ЕИС (позиции № 201 и 202 плана закупок № 2190402368). Данное обстоятельство подтверждено соответствующими доказательствами (скриншоты страниц интернет-сайта ЕИС).

Общество в объяснениях в УФАС указывало, что в соответствии с пунктом 4.6.9 Положения о закупках неконкурентные закупки в форме маркетинговых исследований могут проводиться в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью статьи З Закона о закупках и пунктами 1.2.30 и 1.2.31 Положения о закупках для отнесения закупки к конкурентной, в том числе, если проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей. 

Общество отмечает, что поскольку закупка услуг проводилась именно в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры, на основании пункта 4.6.9 Положения о закупках было принято решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования. 

Порядок проведения неконкурентной закупки в форме закрытого маркетингового исследования определяется пунктом 13.2 Положения о закупках. Как указано в пункте 13.12.1 данного Положения, Общество вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в ЕИС либо без ее размещения. При проведении закрытых маркетинговых исследований Обществом применяются нормы и правила, установленные Положением для маркетинговых исследований с учетом требований пункта 14.2 (Анализ предложений) Положения о закупках. 

В соответствии с пунктом 14.2.2 Положения о закупках при проведении анализа предложений заказчик (организатор) размещает в ЕИС извещение о проведении закупки и проект договора. Общество сослалось, что согласно данным ЕИС 19.02.2020 было размещено извещение № 32008901478, а также два проекта договора, кроме того, Общество разместило итоговый протокол по результатам закупки, размещение в ЕИС иной информации при проведении закрытого маркетингового исследования Положением о закупках не предусмотрено. 

Более того, как поясняло Общество в УФАС, поскольку ООО ОП «Танос-С» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам маркетингового исследования по опыту работы, у Общества отсутствовала обязанность приглашать ООО ОП «Танос-С» к участию в закрытых маркетинговых исследованиях, а также направлять ему утвержденную Документацию. 

Закон № 223-ФЗ не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (запрет совершения заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, приводящих к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок), исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020). 

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 высказаны следующие правовые позиции. 

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243). 

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018). 

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. 

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов. 

Из материалов дела следует и  Обществом указано в УФАС, что ООО ОП «Танос-С» изначально не соответствовало требованиям к участникам закупки, поскольку на дату ее проведения опыт выполнения работ по предмету закупки составлял всего 1 год и 5 месяцев (при требуемом опыте не менее 3 лет), а среднесписочная численность по информации, размещенной в открытых источниках, - 0 человек. 

УФАС не установило, что ООО ОП «Танос-С» письменно обращалось в Общество с запросом о включении его в число участников закупки либо за предоставлением ему Документации. 

Общество также указывало УФАС, что ООО ОП «Танос-С» с жалобой в Управление обратилось уже после окончания срока и времени приема заявок на участие в закупке. Согласно материалам дела жалоба направлена по электронной почте 26.02.2020 в 17 ч 20 мин. 

На основании изложенного, оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Общества, заявленные требования подлежат удовлетворению. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ заявление Общества подлежит удовлетворению, а спорное решение следует признать недействительным. 

Госпошлина подлежит взысканию в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 12.03.2020 №Р/05/14.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области в пользу акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградская область» 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

СудьяГуляев С.Б.