47/2023-61002(1) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-15644/2022

город Ростов-на-Дону

26 июня 2023 года

15АП-2279/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2023 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Пименова С.В. судей И.Н. Глазуново, М.В. Соловьевой 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО1  

при участии: 

от АО «Донэнерго»: представитель ФИО2 по доверенности от 25.10.2022,  паспорт;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:  представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2023, удостоверение;  

от Федеральной антимонопольной службы России: представитель ФИО3 по доверенности от 23.01.2023, удостоверение, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного  общества «Донэнерго»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 по делу № А5315644/2022  

по заявлению акционерного общества «Донэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе России  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора: общество с ограниченной ответственностью «СОВА» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконными постановления по делу об административном  правонарушении и решения по жалобе,  

о прекращении производства по административному делу 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Донэнерго» (далее - Общество) обратилось в  

Арбитражный суд Ростовской области с заявлением: 

- о признании незаконным постановления Управления федеральной  

антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 13.10.2021 о  

назначении административного наказания по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении;  

- о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от  10.02.2022 о рассмотрении жалобы на постановление Ростовского УФАС России от  13.10.2021 по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении.  

Арбитражным судом Ростовской области к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было  привлечено ООО «СОВА».  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 в  удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано наличием  в бездействии Общества состава вменённого административного правонарушения.  

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 была  исправлена допущенная в резолютивной части решения от 11.07.2022 по делу № А5315644/22 опечатку, а именно: абзац 2 резолютивной части решения и полного текста  решения изложен в следующей редакции: «Признать незаконным и отменить  постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской  области от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2238/2021 о привлечении акционерного общества  «Донэнерго» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к административной  ответственности за совершение административного правонарушения,  предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, и незаконным решение Федеральной  антимонопольной службы от 10.02.2022 в части административного штрафа,  превышающего 300 000 руб.».  

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные  требования удовлетворить.  

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что суд не  полностью выяснены обстоятельств, имеющие существенное значение для  правильного, всестороннего рассмотрения дела, допущено нарушением норм  материального и процессуального права, не оценены все имеющиеся в деле документы,  подтверждающие, что Общество предприняло в том числе все зависящие меры по  надлежащему исполнению требований действующего законодательства, не принято во  внимание привлечение к ответственности должностного лица Общества.  

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  29.09.2022 решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 по делу   № А53-15644/2022 было оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества -  без удовлетворения, а также признано постановление Управления от 13.10.2021 о  назначении административного наказания по делу № 61/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении не подлежащим исполнению.  

Постановлением Арбитражному суду Северо-Кавказского округа от 26.01.2023  постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу   № А53-15644/2022 в части признания постановления Управления от 13.10.2021 о  назначении административного наказания по делу № 61/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении не подлежащим исполнению было отменено и в  отменённой части дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А53-15644/2022 оставлено  без изменения.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд повторно рассматривает  апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы  апелляционной жалобы в полном объёме, подал ходатайство о приобщении к  материалам дела копий договоров об осуществлении технологического присоединения  к электрическим сетям № 606/20/БМЭС, № 607/20/БМЭС, № 608/20/БМЭС,   № 609/20/БМЭС, № 610/20/БМЭС, № 611/20/БМЭС, № 612/20/БМЭС, № 613/20/БМЭС,   № 614/20/БМЭС, № 615/20/БМЭС, № 616/20/БМЭС, № 617/20/БМЭС, № 618/20/БМЭС,   № 620/20/БМЭС, № 621/20/БМЭС, № 623/20/БМЭС, № 625/20/БМЭС, № 627/20/БМЭС,   № 628/20/БМЭС и постановлений Управления о назначении административного  наказания № 061/04/9.21-2223/2021, № 061/04/9.21-2224/2021, № 061/04/9.21-2225/2021,   № 061/04/9.21-2226/2021, № 061/04/9.21-2227/2021, № 061/04/9.21-2228/2021,   № 061/04/9.21-2229/2021, № 061/04/9.21-2230/2021, № 061/04/9.21-2231/2021,   № 061/04/9.21-2232/2021, № 061/04/9.21-2233/2021, № 061/04/9.21-2234/2021,   № 061/04/9.21-2235/2021, № 061/04/9.21-2236/2021, № 061/04/9.21-2237/2021,   № 061/04/9.21-2239/2021, № 061/04/9.21-2240/2021, № 061/04/9.21-2241/2021 по делу об  административном правонарушении. Апелляционный суд с учётом мнения  представителей сторон, приобщил доказательства к материалам дела.  

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Представитель ФАС России просил решение суда оставить без изменения, а  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

ООО «СОВА», извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного  заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на  официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего  представителя в судебное заседание не обеспечило.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный  суд апелляционной инстанции установил следующее.  

Общество осуществляет деятельность по передаче электроэнергии и  технологическое присоединение к распределительным электросетям, является  субъектом естественной монополии на товарном рынке услуг по передаче  электрической энергии, то есть является сетевой организацией.  

14.09.2021 в Управление поступило заявление ООО «СОВА» о неправомерных  действиях Общества, в котором указало, что 14.10.2020 между Обществом (филиал  Батайские МЭС), как сетевой организацией и ООО «СОВА» были заключены типовые  договоры об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям   № 606/20/БМЭС, № 607/20/БМЭС, № 608/20/БМЭС, № 609/20/БМЭС, № 610/20/БМЭС,   № 611/20/БМЭС, № 612/20/БМЭС, № 613/20/БМЭС, № 614/20/БМЭС, № 615/20/БМЭС,   № 616/20/БМЭС, № 617/20/БМЭС, № 618/20/БМЭС, № 620/20/БМЭС, № 621/20/БМЭС,   № 623/20/БМЭС, № 625/20/БМЭС, № 627/20/БМЭС, № 628/20/БМЭС. В качестве объекта  подключения, были определены дома, расположенные по улицам Славная и Дивная в  г.Батайске.  

Согласно пункту 5 названных типовых договоров, срок выполнения  мероприятий по технологическому присоединению был определён 6 месяцев со дня  заключения договора.  

 Согласно пункту 10.1 технических условий по договорам сетевая организация  обязана была выполнить замену опоры № 35 ВЛ-б кВ (Л-331), которая подразумевают  собой реконструкцию объекта электросетевого хозяйства для всего коттеджного  поселка «Легенда» в г.Батайске по адресу каждого дома по улицам Славная и Дивная в  г.Батайске.  

 Пунктом 10.2 технический условий к договору № 623/20/БМЭС были  согласованы мероприятия по созданию объектов электросетевого хозяйства от  существующей сети до границ земельного участка ООО «СОВА»: Строительство ЛЭП  6 кВ от опоры № 35 (Л-331) до проектируемой ТП, строительство ТП-б/0,4 кВ,  

строительство ЛЭП-0,4 кВ от РУ-0,4 кВ проектируемой ТП до границы земельного  участка ООО «Сова» - по адресу: 

<

...>. Аналогичные условия были  предусмотрены также в договорах № 606/20/БМЭС, № 607/20/БМЭС, № 608/20/БМЭС,   № 609/20/БМЭС, № 610/20/БМЭС, № 611/20/БМЭС, № 612/20/БМЭС, № 613/20/БМЭС,   № 614/20/БМЭС, № 615/20/БМЭС, № 616/20/БМЭС, № 617/20/БМЭС, № 618/20/БМЭС,   № 620/20/БМЭС, № 621/20/БМЭС, № 625/20/БМЭС, № 627/20/БМЭС, № 628/20/БМЭС.  

По состоянию на 01.09.2021 мероприятия по технологическому присоединению  в рамках договоров на указанную в договорах дату Обществом не были совершены.  

08.10.2021 заместителем начальника отдела Управления, в присутствии  представителя Общества, по факту невыполнения Обществом технологического  присоединения в рамках договора от 14.10.2020 № 623/20/БМЭС, составлен протокол   № 061/04/9.21-2238/2021 по признакам совершения Обществом административного  правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2  статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Нарду с этим, 08.10.2021 заместителем начальника отдела Управления, в  присутствии представителя Общества, по факту невыполнения Обществом  технологического присоединения в рамках договоров № 606/20/БМЭС, № 607/20/БМЭС,   № 608/20/БМЭС, № 609/20/БМЭС, № 610/20/БМЭС, № 611/20/БМЭС, № 612/20/БМЭС,   № 613/20/БМЭС, № 614/20/БМЭС, № 615/20/БМЭС, № 616/20/БМЭС, № 617/20/БМЭС,   № 618/20/БМЭС, № 620/20/БМЭС, № 621/20/БМЭС, № 625/20/БМЭС, № 627/20/БМЭС,   № 628/20/БМЭС, были составлены протоколы № 061/04/9.21-2223/2021, № 061/04/9.212224/2021, № 061/04/9.21-2225/2021, № 061/04/9.21-2226/2021, № 061/04/9.21-2227/2021,   № 061/04/9.21-2228/2021, № 061/04/9.21-2229/2021, № 061/04/9.21-2230/2021,   № 061/04/9.21-2231/2021, № 061/04/9.21-2232/2021, № 061/04/9.21-2233/2021,   № 061/04/9.21-2234/2021, № 061/04/9.21-2235/2021, № 061/04/9.21-2236/2021,   № 061/04/9.21-2237/2021, № 061/04/9.21-2239/2021, № 061/04/9.21-2240/2021,   № 061/04/9.21-2241/2021 по признакам совершения Обществом административных  правонарушений, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2  статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

13.10.2021 заместителем руководителя Управления, в отсутствии представителя  Общества, рассмотрены материалы административного дела № 061/04/9.21-2238/2021 и  вынесено постановление о назначении Обществу административного наказания,  предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере  600000 рублей.  

Наряду с этим, заместителем руководителя Управления, в отсутствии  представителя Общества, были рассмотрены материалы административного дела   № 061/04/9.21-2223/2021, № 061/04/9.21-2224/2021, № 061/04/9.21-2225/2021,   № 061/04/9.21-2226/2021, № 061/04/9.21-2227/2021, № 061/04/9.21-2228/2021,   № 061/04/9.21-2229/2021, № 061/04/9.21-2230/2021, № 061/04/9.21-2231/2021,   № 061/04/9.21-2232/2021, № 061/04/9.21-2233/2021, № 061/04/9.21-2234/2021,   № 061/04/9.21-2235/2021, № 061/04/9.21-2236/2021, № 061/04/9.21-2237/2021,   № 061/04/9.21-2239/2021, № 061/04/9.21-2240/2021, № 061/04/9.21-2241/2021 и вынесены  постановления о назначении Обществу административного наказания,  предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере  600000 рублей по каждому.  

 Не согласившись с постановлением Управления от 13.10.2021 о назначении  административного наказания по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об административном  правонарушении, Общество обжаловало его в порядке подчинённости в вышестоящий  орган.  

10.02.2022 заместитель начальника правового управления ФАС России вынес  решение, которым в удовлетворении жалобы Общества было отказано.  

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую  правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к  выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность  оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий  административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает,  имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности,  соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли  сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение  субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения)  недискриминационного доступа или установленного порядка подключения  (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или)  магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям,  газораспределительным сетям или централизованным системам горячего  водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение  собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства  правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии,  либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных  и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и  (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.  

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет  нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения)  недискриминационного доступа или установленного порядка подключения  (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или)  магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям,  газораспределительным сетям или централизованным системам горячего  водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение  собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства  правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии,  либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных  и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и  (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.  

Субъектами административной ответственности по части 1 статьи 9.21 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях являются, в том числе,  юридические лица.  

Повторное совершение административного правонарушения, влечёт  административную ответственность по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

В соответствии со статьёй 26 Федерального закона от 26.03.2006 № 35-ФЗ «Об  электроэнергетике» технологическое присоединение к объектам электросетевого  хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии,  объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого  хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также -  технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном  Правительством Российской Федерации и носит однократный характер.  

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об  осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого  хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом.  

Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств  потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической  энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым  организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением  Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, определён порядок технологического  присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок и объектов  электросетевого хозяйства) юридических и физических лиц к электрическим сетям,  регламентирована процедура присоединения энергопринимающих устройств к  электрическим сетям сетевой организации, определены существенные условия  договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям,  установлены требования к выдаче технических условий.  

В соответствии с пунктом 1 Правил недискриминационного доступа к услугам  по передаче, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2004 № 861, сетевые организации - это организации, владеющие на праве  собственности или на ином установленном федеральными законами основании  объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации  оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в  установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих  устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим  сетям.  

Услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям может быть  оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель  намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.  

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим  присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому  присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью  последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое  присоединение является обязательной составной частью единого технологического  процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии); возможность  заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью  заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое  присоединение.  

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче,  утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004   № 861 установлено, что технологическое присоединение осуществляется на основании  договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим  лицом, в сроки, установленные данными Правилами.  

Лица, участвующие в деле подтверждают, что пунктом 5 договора об  осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям   № 623/20/БМЭС был согласован срок выполнения мероприятий по технологическому  присоединению в соответствии с подпунктом «б» пункта 16 Правил  недискриминационного доступа и составляет 6 месяцев.  

Доказательства выполнения Обществом мероприятий по технологическому  присоединению в соответствии условиями договора технологического присоединения к  электрическим сетям № 623/20/БМЭС, в материалы дела не представлены. Данное  обстоятельство не оспаривается и самим Обществом.  

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О  естественных монополиях» (далее - Федеральный закон № 147-ФЗ) субъектом  естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством  (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.  

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона № 147-ФЗ услуги по передаче  электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.  Общество, осуществляя деятельность по передаче электрической энергии, является  субъектом естественной монополии, имеет возможность оказывать решающее влияние  на общие условия обращения товара на этом рынке. Его положение признаётся  доминирующим на рынке передаче электрической энергии как субъекта естественной  монополии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

С учётом изложенного, материалами дела об административном  правонарушении, в том числе протоколом об административных правонарушениях,  подтверждено событие вменённого Обществу правонарушения.  

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях юридическое лицо признаётся виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых  названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие  от него меры по их соблюдению.  

Довод Общества о том, что отсутствует его вина в несоблюдении срока  осуществления технологического присоединения к электрическим сетям   № 623/20/БМЭС ввиду наличия объективных обстоятельств - по вине подрядной  организации, апелляционный суд находит необоснованным.  

Раскрывая довод об отсутствии вины Общество указывает, что оно не  уклонялось от выполнения обязанности, не совершало умышленных действий,  направленных на неисполнение договора, не допускало бездействия, а напротив,  активно прилагало все усилия для исполнения установленных законом обязанностей,  на что указывает заключённый 05.11.2020 с ООО «Энергоспект» договор № 106ПТО на  выполнение проектных и изыскательных работ.  

Пунктом 3.1 договора от 05.11.2020 № 106ПТО установлено, что срок окончания  работ - 11.01.2021 (т.1 л.д. 75-93).  

Доказательства принятия к ООО «Энергоспект» мер, предусмотренных законом,  в том числе разделом 8 договора от 05.11.2020 № 106ПТО, Обществом в материалы  дела не представлены.  

С учётом изложенного, вина Общества, в данном случае, выразилась в том, что  им не были предприняты все возможные меры для предотвращения совершения  нарушения законодательства о техническом регулировании.  

Доказательств того, что Обществом предприняты все зависящие от него меры по  соблюдению норм законодательства, а также наличия объективной невозможности  исполнения обязательных требований, материалы дела не содержат.  

Довод Общества о том, что обязанность, указанная в абзаце 3 пункта 11  технических условий к договору, по обеспечению электромагнитной совместимости  присоединяемой установки с электрическими сетями Общества согласно техническому  регламенту TP PC 020/2011 возложена на ООО «Сова», апелляционный суд считает не  свидетельствует о отсутствии события административного правонарушения, по факту  совершения которого Управление было вынесено оспариваемое постановление.  

Довод Общества о том, что в качестве доказательств принятия мер по  недопущению совершения вменённого административного правонарушения и  соблюдения Правил осуществления мероприятий по технологическому  присоединению, Обществом утверждён Регламент бизнес-процесса «Технологическое  присоединение», который утверждён приказом Общества от 29.01.2019 № 23 (далее -  Регламент), с которым Общество знакомило работников, в том числе и начальника  отдела технологического присоединения филиала Общества - Батайские межрайонные  электрические сети - ФИО4, апелляционный суд находит не является  основанием для освобождения Общества от административной ответственности.  

Согласно пункту 3.3 положения о филиале Общества - Батайские межрайонные  электрические сети, утверждённого 13.06.2017, ответственность за деятельность  филиала несёт Общество.  

Пунктом 7.1 положения о филиале установлено, что проверка финансово-хозяйственной и правовой деятельности филиала осуществляется ревизионной  комиссией Общества, аудитором, назначенными или привлекаемыми Обществом в  случае необходимости.  

Доказательства проверки Обществом выполнения работниками Батайских  межрайонных электрических сетей требований Регламента, в том числе что вопросы  соблюдения требований соблюдения сроков осуществления технологического  присоединения, в материалы дела не представлены.  

Таким образом, Общество издав локальный акт, не представило доказательств  контроля его выполнения, что апелляционный суд считает не принятие Обществом  всех предусмотренных законодательством Российской Федерации мер для соблюдения  правил и норм.  

Пояснения Общества о продолжительном промежутке времени между датой  привлечением Общества к административной ответственности и датой к  административной ответственности должностного лица - начальника отдела  технологического присоединения филиала - Батайские межрайонные электрические  сети ФИО4, в данном случае, апелляционный суд считает не имеет правого  значения для вывода о законности оспариваемого постановления Управления.  

В качестве квалифицирующего признака повторности совершённого Обществом  нарушения Управление ссылается на постановления о назначении административного  наказания по делу об административном правонарушении от 23.01.2020 № 061/04/9.212602/2019 (штраф оплачен 06.10.2020), от 23.01.2020 № 061/04/9.21-2608/2019 (штраф  оплачен 06.10.2020).  

С учётом изложенного апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд  первой инстанции обоснованно указал, что Управлением верно квалифицированы  деяния Общества как, образующие состав административного правонарушения,  ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

Нарушений порядка привлечения Общества к административной  ответственности апелляционным не установлено. Процессуальных нарушений закона,  не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об  административном правонарушении и принять правильное решение, Управлением не  допущено. Обществу была предоставлена возможность воспользоваться правами лица,  в отношении которого ведётся производство по делу об административном  правонарушении № 061/04/9.21-2238/2021.  

Установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях срок давности привлечения к административной  ответственности, Управлением соблюдён.  

С учётом характера и степени общественной опасности правонарушения,  конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, апелляционный суд считает об  отсутствии оснований для признания совершённого Обществом правонарушения  малозначительным и применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

Оснований для применения статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях апелляционным судом также не установлено.  

Исходя из положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, суд первой инстанции счёл возможным снизить  размер назначенного минимального административного наказания, предусмотренного  частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях до 300000 рублей последующим основаниям: по состоянию на  

31.03.2022 дебиторская задолженность Общества составила 3257777 тыс. руб.;  кредиторская задолженность составила 3273828 тыс. руб., непогашенные кредиты  5732633 тыс. руб., износ основных средств 57 процентов; Общество является социально  значимым предприятием, обеспечивающим электрической и тепловой энергией  значительную часть населения Ростовской области, в структуру Общества входит  филиал Тепловые сети, которое осуществляет горячее водоснабжение (ГВС) и поставку  тепловой энергии значительной части населения Ростовской области.  

С учётом изложенного, суд первой инстанции на основании части 3.2 статьи 4.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, снизил  размер назначенного Обществу административного штрафа до 300000 рублей.  

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не учитывались положения  Федерального закона от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный  закон № 70-ФЗ) в части изменений части 4 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, апелляционный суд находит документально не  обоснованным.  

Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ внесены изменения в Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности, введена в  действие с 06.04.2022 часть 5 статьи 4.4 Кодекс Российской Федерации об  административных правонарушениях, согласно которой если при проведении одного  контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного  контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более  административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной  и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта  Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их  лицу назначается административное наказание как за совершение одного  административного правонарушения.  

Положения части 5 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях должны применяться при любом виде  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, поскольку иное не  следует из содержания нормы.  

Содержание понятий «государственного контроля (надзора) и муниципального  контроля» при применении указанной нормы не ограничивается определениями,  данными в Федеральном законе от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических  лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного  контроля (надзора) и муниципального контроля» и Федеральном законе от 31.07.2020   № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в  Российской Федерации», поскольку приведённые в них определения указанных  понятий даны лишь для целей применения соответствующих законов.  

В силу части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную  ответственность за административное правонарушение либо иным образом  улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение,  имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило  административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении  которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.  

В рассматриваемом случае, по результатам рассмотрения одной жалобы ООО  «СОВА» на действия (бездействие) Общества, содержащей сведения о нарушении  обществом Правил, а именно нарушение сроков технологического присоединения по  заключённым 19 договорам, Управлением было 19 дел об административных  правонарушениях и вынесено 19 постановлений по факту нарушения сроков  технологического присоединения по заключённым договорам.  

Объективную сторону состава правонарушения по статье 9.21 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях закон составляет  нарушение правил технологического присоединения к электрическим сетям.  

В данном случае, Управлением в качестве события вменённого Обществу  административного правонарушения указано на нарушение Правил, выявленных в  рамках проверки одного обращения одним контролирующим органом в отношении  одного и того же лица. Управлением произведено искусственное разделение жалобы (в  данном случае Обществом были совершены самостоятельные действия по нарушению  Правил, о которых Управление узнало непосредственно, получив жалобу ООО  «СОВА») на эпизоды и вынесено по каждому из эпизодов отдельное постановление о  назначении административного наказания, что противоречит принципу однократности  наказания, закреплённому в 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях.  

Поскольку нарушения сроков технологического присоединения были выявлены  Управлением в ходе проверки одной жалобы ООО «СОВА», то соответственно в  данном случае к Обществу возможно применение положений части 5 статьи 4.4  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о назначении  административного наказания, как за совершение одного административного  правонарушения.  

Довод Управления о том, что им не проводились мероприятия по контролю, и  поэтому не подлежат применению положения части 5 статьи 4.4 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, апелляционный суд находит  необоснованным.  

В целях применения части 5 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях понятий «государственный контроль (надзор)» и  «муниципальный контроль» следует рассматривать, не ограничиваясь рамками  действия Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле  (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» и Федерального закона  от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных  предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и  муниципального контроля», иное означало бы нарушение одного из принципов  равенства всех перед законом (статья 1.4 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях).  

Полномочия Управления по рассмотрению жалобы на действия субъекта  естественной монополии, следует из функции по контролю за соблюдением  антимонопольного законодательства и полномочий рассматривать заявления о  нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренных Приказом ФАС  России от 23.07.2015 № 649/15 и Положением о Федеральной антимонопольной службе,  утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004   № 331.  

Рассмотрение жалобы ООО «СОВА» в отсутствие специальных контрольных  (надзорных) проверочных мероприятий не изменяет реализацию Управлением при  таком рассмотрении функцию по контролю за соблюдением антимонопольного  законодательства в рамках жалобы.  

Апелляционный суд также учитывает, что Управлением по результатам  рассмотрения жалобы ООО «СОВА» было вынесено в одну дату - 13.10.2021, 19  постановлений о назначении административного наказания ( № 061/04/9.21-2223/2021,   № 061/04/9.21-2224/2021, № 061/04/9.21-2225/2021, № 061/04/9.21-2226/2021,   № 061/04/9.21-2227/2021, № 061/04/9.21-2228/2021, № 061/04/9.21-2229/2021,   № 061/04/9.21-2230/2021, № 061/04/9.21-2231/2021, № 061/04/9.21-2232/2021,   № 061/04/9.21-2233/2021, № 061/04/9.21-2234/2021, № 061/04/9.21-2235/2021,   № 061/04/9.21-2236/2021, № 061/04/9.21-2237/2021, № 061/04/9.21-2239/2021,   № 061/04/9.21-2240/2021, № 061/04/9.21-2241/2021 по делу об административном  

правонарушении), законность которых проверяется в рамках настоящего дела и дел   № А53-15798/2022, № А53-14475/2022, № А53-13876/2022, № А53-13875/2022, № А5313870/2022, № А53-13861/2022, № А53-15645/2022, № А53-15643/2022, № А5315642/2022, № А53-16960/2022, № А53-17614/2022, № А53-17611/2022, № А5317613/2022, № А53-18536/2022, № А53-19997/2022, № А53-22036/2022, № А5317612/2022, № А53-24718/2022.  

Доказательства вступления в законную силу названных постановлений  Управления от 13.10.2021, как и доказательства их исполнения, в материалы дела не  представлены.  

В данном случае, в силу оставления постановлением Арбитражного суда  Северо-Кавказского округа от 26.01.2023 решения Арбитражного суда Ростовской  области от 18.07.2022 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 29.09.2022 по делу № А53-15644/2022 без изменения в части обоснованности  выводов о законности постановления Управления от 13.10.2021 о назначении  административного наказания по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об административном  правонарушении и решения ФАС России от 10.02.2022 о рассмотрении жалобы на  постановление Управления от 13.10.2021 по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении, апелляционный суд считает вступившим в силу  постановление Управления от 13.10.2021 по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении 29.09.2022.  

Общество в представленных пояснениях также подтверждает факт вступления в  силу постановления Управления от 13.10.2021 по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об  административном правонарушении.  

Учитывая, что нарушения выявлены Управлением в одну дату, постановления о  привлечении к административной ответственности вынесены в одну дату,  постановления о привлечении к административной ответственности, законность  которых рассматривается в названных делах, которые не вступили в законную силу,  при этом по настоящему делу решение в части установленного штрафа 300000 руб.  оставлено без изменения и вступило в законную силу, в данном случае апелляционный  суд считает возможным оставить без изменения постановление Управления от  13.10.2021 о назначении административного наказания по делу № 061/04/9.21-2238/2021  об административном правонарушении.  

С учётом изложенного, выводы ФАС России, изложенные в решении от  10.02.2022 о рассмотрении жалобы на постановление Управления от 13.10.2021 по делу   № 061/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении, апелляционный суд  также находит обоснованными, следовательно, названное решение ФАС России не  подлежит отмене.  

Учитывая положения части 2 статьи 1.7, части 5 статьи 4.4 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, апелляционный суд пришёл к  выводу о том, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 не  подлежит отмене.  

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции  указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в  связи с подачей апелляционной жалобы.  

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного  органа о привлечении к административной ответственности государственной  пошлиной не облагается.  

 С учётом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о  распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2022 по делу № А5315644/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную  силу, через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий С.В. Пименов 

Судьи И.Н. Глазунова  

М.В. Соловьева