АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А74-14060/2018

26 октября 2018 года

г. Абакан

                                       

Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2018 года.

Решение в полном объёме изготовлено 26 октября 2018 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Т.Г. Коршуновой, 

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению 

государственного казённого учреждения Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным и отмене предписания по акту проверки №09 от 17 мая 2018 года.

В судебном заседании приняли участие представители:

государственного казенного учреждения Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» - ФИО2 на основании доверенности от 28 мая 2018 года;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия   –  ФИО3 на основании доверенности от 09 января 2018 года № 06-15.

 Государственное казённое учреждение Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» (далее – ГКУ РХ «Хакасавтодор», учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – Хакасское УФАС России, управление) о признании недействительным и отмене предписания по акту проверки от 17 мая 2018 года № 09.

Определением от 25 сентября 2018 года назначено судебное разбирательство по делу на              19 октября 2018 года.

В судебном заседании представитель ГКУ РХ «Хакасавтодор» настаивала на заявленных требованиях по обстоятельствам и доводам, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв. 

Представитель Хакасского УФАС России не признала требований заявителя, на основании доводов, приведённых в отзыве, и доказательств, представленных в материалы дела.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Хакасским УФАС России на основании поступившей информации от федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» в лице филиала Управления Федерального почтовой связи Республики Хакасия в порядке пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) проведена внеплановая проверка деятельности уполномоченного органа – Государственного комитета по регулирвоанию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия, заказчика – ГКУ РХ «Хакасавтодор» при проведении электронного аукциона на оказание услуг по предпочтовой подготовке отправлений (закупка № 0380200000118001740).

В ходе внеплановой проверки органом по контролю в сфере закупок установлено, что в проекте контракта не предусмотрен размер штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, что, по мнению контрольного органа, является нарушением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Результаты внеплановой проверки отражены в Акте от 17 мая 2018 года № 09.

Руководствуясь пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, Хакасское УФАС России на основании акта внеплановой проверки выдало государственному заказчику – ГКУ РХ «Хакасавтодор» предписание от 17 мая 2018 года об устранении выявленных нарушений. 

Учреждению предписано в срок до 01 июня 2018 года направить победителю электронного аукциона проект контракта, указав штрафные санкции в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года № 1042 (далее – Правила № 1042), то есть с учётом Акта внеплановой проверки от 17 мая 2018 года № 09 и требования Закона о контрактной системе.

30 мая 2018 года ГКУ РХ «Хакасавтодор» представлены документы об исполнении предписания от 17 мая 2018 года по акту проверки № 09.

Не согласившись с предписанием управления от 17 мая 2018 года, ГКУ РХ «Хакасавтодор» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, иными органами, должностными лицами оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. 

С учётом положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверка законности оспариваемого решения производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия,  в нём указанным. 

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации                от 20 февраля 2006 года № 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что контроль в сфере закупок в пределах своих полномочий осуществляется федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, путём проведения плановых и внеплановых проверок.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 11 февраля 2014 года № 75/14 установлено, что при осуществлении функций по контролю в сере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд ФАС России и территориальным органам ФАС России до издания правовых актов ФАС России, устанавливающих порядок исполнения возложенных на ФАС России и её территориальные органы функций по контролю в сфере закупок в соответствии с Законом о контрактной системе, необходимо руководствоваться ранее изданными правовыми актами ФАС России, устанавливающими порядок исполнения возложенных на ФАС России и её территориальные органы функций   по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 года                № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 4, 5.3.2.4, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, пункта 6.1.7, 6.4, 6.5.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России от 23 июля 2015 года № 649/15, приложения № 2 к названному приказу, пунктов 3.31, 3.35, 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года № 727/14, следует, что комиссия органа по контролю в сфере закупок при проведении проверки и вынесении оспариваемого предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

По вопросу о законности вынесенного органом по контролю закупок предписания арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Постановлением Правительства Республики Хакасия от 05 декабря 2017 года № 630 утверждён Порядок взаимодействия Государственного комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия с заказчиками (далее - Порядок).

Согласно пунктам 2.1.1, 2.1.4, 2.1.7 Порядка заказчик осуществляет закупки в соответствии с информацией, включённой в план-график закупок; утверждает план-график и план закупок, вносит изменения в план-график и план закупок, размещает их в единой информационной системе; утверждает описание объекта закупки, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также проект контракта и иные сведения и документы, входящие в состав заявки, в целях включения сведений из заявки в неизменном виде в документацию о закупке как часть документации, утверждённую непосредственно заказчиком.

Пунктом 2.2.1 Порядка предусмотрено, что комитет на основании заявок, утверждённых заказчиком, формирует и размещает в единой информационной системе конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении запроса котировок, запроса предложений. Утверждает документацию, за исключением утверждённых сведений, содержащихся в документах, представленных заказчиком в заявке на размещение закупки.

Комитет устанавливает требования к содержанию и составу заявки участников закупки на участие в закупке, исходя из сведений, утверждённых заказчиком в заявке на размещение закупки (пункт 2.2.4 Порядка).

В пункте 3 Порядка  закреплено, что Госкомитет и заказчики несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, за действия (бездействие), приведшие к нарушению норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с разграничением функций, предусмотренных настоящим Положением, в том числе в части утверждения документации о закупках.

На официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер» 17 апреля 2018 года размещена информация (извещение, аукционная документация, техническое задание, обоснование начальной (максимальной) цены контракта) о проведении электронного аукциона на оказание услуг по предпочтовой подготовке отпарвлений (закупка № 0380200000118001740).

Заказчиком электронного аукциона является ГКУ РХ «Хакасавтодор».

Документация об аукционе утверждена председателем Госкомзакупа Хакасии и директором ГКУ РХ «Хакасавтодор» в соответствии с пунктом 2.1.7 Порядка.

В документацию об электронном аукционе неотъемлемой её частью включён проект государственного контракта.

В разделе 6 проекта контракта «Ответственность сторон» установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 проекта контракта).

В пунктах 6.3.1 – 6.3.3 проекта контракта установлена ответственность исполнителя, в том числе в виде штрафов, начисленных за неисполнение или ненадлежащее исполнение  исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в виде процента цены контракта (этапа).

Иных мер ответственности в виде штрафа, в том числе  за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, проектом контракта не предусмотрено.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к аукционной документации должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Правилами № 1042.

В силу пункта 2 Правил № 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Пунктом 6 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 9 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами № 1042 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Таким образом, действия заказчика, не установившего в проекте государственного контракта документации об аукционе надлежащим образом условия об ответственности исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Арбитражный суд отмечает, что в проекте контракта также отсутствует ссылка на определение штрафов в соответствии Правилами № 1042, что не позволяет исполнителю самостоятельно определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе не имеющих стоимостного выражения.

Арбитражный суд отклоняет довод заявителя о том, что включение в проект контракта условия об ответственности исполнителя в соответствии с пунктом 9 Правил приведёт к двойной ответственности исполнителя, что недопустимо.

Как следует из Акта внеплановой проверки от 17 мая 2018 года № 09, Хакасское УФАС России указывает на отсутствие в проекте контракта определения размера штрафа, предусмотренного пунктом 6 Правил № 1042.

Условие пункта 6.3.3 проекта контракта в части определения размера штрафа согласуется с пунктом 3 Правил № 1042, на что указывает заявитель.

В соответствии с пунктом 3 Правил № 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в установленном данным пунктом порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил).

Таким образом, включение в проект контракта условий ответственности исполнителя в соответствии с пунктами 3 и 6 Правил № 1042 не приведёт к двойной ответственности исполнителя в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Арбитражный суд не принимает довод учреждения об отсутствии правовых оснований для установления исполнителю по договору ответственности, предусмотренной пунктом 6 Правил № 1042, поскольку Хакасским УФАС России не доказано наличие «нестоимостных» обязательств, предусмотренных соглашением сторон. 

Вместе с тем по условиям проекта контракта Техническое задание является его неотъемлемой частью (пункт 1.2), из которого следует требование осуществления исполнителем услуг своими силами и средствами по месту своего нахождения; установлен запрет на привлечение третьих лиц для оказания  данных услуг; требование о сохранении исполнителем конфиденциальности информации, относящейся к предмету оказания услуг, ходу их исполнения и полученным результатам; требование безопасности. 

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Закона о контрактной системе).

Таким образом, у Хакасского УФАС России имелись основания для выдачи оспариваемого предписания.

В соответствии с пунктом 3.40 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года № 727/14, действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдаётся также в том случае, если выдаётся предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Поскольку на дату выдачи оспариваемого предписания контракт по спорной закупке не заключён, дополнение условий проекта контракта в части конкретизации ответственности исполнителя не относится к существенным условиям, требование о направлении победителю аукциона проекта контракта с указанием штрафных санкций в соответствии с Правилами               № 1042  не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Учреждением в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено доводов относительно того, нарушение каких прав и законных интересов заявителя допущено оспариваемым предписанием. 

Принимая во внимание данные обстоятельства, требование ГКУ РХ «Хакасавтодор» о признании недействительным предписания от 17 мая 2018 года по акту проверки № 09 удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на учреждение.

Определением арбитражного суда от 27 августа 2018 года заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в сумме 3000 рублей до рассмотрения дела по существу.

При указанных обстоятельствах, государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит взысканию с ГКУ РХ «Хакасавтодор» в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Отказать государственному казённому учреждению Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» в удовлетворении заявления о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия по акту проверки от 17 мая 2018 года № 09 в связи с его соответствием положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

2. Взыскать с государственного казённого учреждения Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Жалоба  подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия. 

Судья   Т.Г. Коршунова