940/2023-90513(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-9660/2023

Дело № А40-232971/22

г. Москва

05 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Суминой О.С., 

судей: Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО "ПЕРФОМАНС ЛАБ"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2023 по делу № А40-232971/22 по заявлению ООО "ПЕРФОМАНС ЛАБ" к Московскому УФАС России третье лицо - ГБУЗ "НПЦ ДП ДЗМ" об оспаривании решения при участии: от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного ФИО2 по доверенности от 26.12.2022; лица: 

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 11.05.2021;  

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  

"ПЕРФОМАНС ЛАБ" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд  города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной  

антимонопольной службы по Московской области (далее – заинтересованное лицо,  антимонопольный орган) от 26.09.2022 г. по делу № 077/10/104-14556/2022 о  включении сведений в отношении ООО "ПЕРФОМАНС ЛАБ" в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Не согласившись с решением суда от 16.01.2023 об отказе в удовлетворении  требования заявителя, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, требования  удовлетворить, обязать антимонопольный орган исключить запись об Обществе из  реестра недобросовестных поставщиков.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителя  антимонопольного органа, третьего лица доводы апелляционной жалобы Общества  

полагают необоснованными, решение суда первой инстанции просит оставить без  изменения.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения  проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 156, 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в  отсутствии представителя заявителя при надлежащем извещении последнего.  

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское  УФАС России поступило обращение государственного заказчика — ГБУЗ «НПЦ ДП  ДЗМ» (далее — Заказчик) о включении сведений в отношении ООО «Перфоманс Лаб»  в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением  государственного контракта, заключенного между Заказчиком и ООО «Перфоманс  Лаб» (далее - - Исполнитель) по результатам электронного аукциона на поставку  перчаток (реестровый № 0373200064722000001) (далее — Закупка).  

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом  вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных  поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного  контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО «Перфоманс Лаб» условий  контракта.  

Не согласившись с указанным решением заинтересованного лица, заявитель  обратился в Арбитражный суд города Москвы.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных  нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких  закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок,  регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).  

Согласно части 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный)  контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта  Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования  (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для  обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.  

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего  отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты  расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти,  уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию,  предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о  расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего  отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).  

Согласно частям 1, 2 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется  федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление  контроля в сфере закупок (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков  включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения  контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми  контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа  заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий  контрактов (часть 2).  

Из ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ также следует, что федеральный орган  исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок,  осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и  информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика,  исполнителя).  

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный  орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере  закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в  реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней, с даты  подтверждения этих фактов.  

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных  поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности,  установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на  себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа  обязательств. При этом, одним из последствий включения в реестр недобросовестных  поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться  ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по  размещению государственного и муниципального заказа. (часть 2 статьи 104 Закона N  44-ФЗ).  

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим  реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях  законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению  злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом  защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий  поставщиков (исполнителей, подрядчиков).  

Как установлено судом, 04.04.2022 между Заказчиком и ООО «Перфоманс Лаб»  заключен государственный контракт  № 0373200064722000001 (реестровый  №  2772915296722000068) на поставку перчаток (далее — Контракт).  

Согласно п. 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется Заказчику на условиях  и в сроки, установленные Контрактом и Техническим заданием: со дня, следующего за  днем заключения контракта до 01.12.2022г.  

Согласно Приложению № 1 к Контракту товар поставляется в течении трех дней с  даты направления заявки Заказчиком Поставщику. Все виды погрузо-разгрузочных  работ, осуществляются Поставщиком в соответствии с указаниями Заказчика  собственными техническими средствами или за свой счёт. В день поставки товара  Поставщик обязан передать Заказчику оригиналы товарно-транспортных накладных и  счетов-фактур в двух экземплярах, сертификаты, обязательные для данного вида  товара, и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в  соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае отсутствия  вышеназванных документов Заказчик вправе отказаться от приёма Товара. Товар будет  считаться не поставленным.  

11.04.2022 Поставщиком была осуществлена поставка товара по УПД № 51.  Вместе с тем, Заказчиком проведена экспертиза данного товара в соответствии с п.4.11  Контракта, в результате которой подготовлено заключение № 673122 от 11.04.2022,  согласно указанному заключению в результате экспертизы было установлено  несоответствие товара условиям Контракта, в связи с чем поставленный товар был  возвращен Поставщику.  

27.04.2022 года Заказчиком в адрес Поставщика была направлена претензия  исх. № 777-2022 с требованием произвести замену товара в течении 10 дней, не позднее  17.05.2022, однако Поставщик в указанный срок замену товара не произвел.  

25.05.2022 Поставщик в адрес Заказчика направил письмо исх. № 39 с просьбой  согласовать поставку товара, а также 25.05.2022 письмо исх. № 41, в котором Поставщик  сообщает о затруднительной экономической ситуации и просит расторгнуть контракт  по соглашению сторон.  

30.05.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо исх. № 42-0 о  готовности исполнить гражданско-правовой договор, и сообщает, что Поставщиком  принято решение о замене партии товара.  

31.05.2022 Заказчиком в ответ на письмо № 41 был направлен запрос исх. № 927и2022 с требованием предоставить документы, подтверждающие наступление  

обстоятельств непреодолимой силы. Документы Поставщиком представлены не  были, Поставщик сообщил о готовности поставки товара в полном объеме.  

07.06.2022 и 08.06.2022 Заказчик направил письма исх. № 960и-2022 и исх. № 976и2022 с требованием произвести замену товара.  

10.06.2022 Поставщиком осуществлена поставка товара. 

14.06.2022 исх. № 999и-2022 Заказчик направил в адрес Поставщика требование  предоставить УПД сформированный АИС «Портал поставщиков» в соответствии с  п.4.1 Контракта.  

20.06.2022 Заказчик направил в адрес Поставщика мотивированный отказ исх.   № 1026и-2022 в приемке товара, а также проинформировал Поставщика о намерении  проведения экспертизы поставленного товара с привлечением экспертной организации.  

21.06.2022 Заказчик направил в адрес Поставщика письмо исх. № 1033и-2022 с  требованием предоставить действующее регистрационное удостоверение в связи с тем,  что регистрационное удостоверение на поставленный товар медицинское изделие РЗН  2021/15172 было отменено, однако Поставщиком действующее регистрационное  удостоверение представлено не было.  

01.07.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо исх. № 56 от  13.06.2022, в котором уведомляет о проведении своей независимой экспертизы  поставленного товара. 04.07.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо,  содержащее экспертное заключение № 44035 от 14.06.2022, подготовленное ООО  «Бюро судебных экспертиз».  

08.08.2022 Заказчиком направлено приглашение (письмо исх. № 1335и-2022)  Поставщику на участие в заборе образцов поставленного товара, в котором Заказчик  указывал дату, место и время назначенного мероприятия.  

Из экспертного заключения № 275 от 22.08.2022 составленного ООО ИЦ  «Технология» по результатам проведения исследования в рамках гражданско-правового договора бюджетного учреждения № ЭКСП-2/2022 от 03.08.2022 следует, что  поставленные изделия не соответствуют условиях Технического задания по  характеристикам:  

- отсутствует декларация соответствия; - нарушена герметичность и целостность упаковки; 

- нарушен порядок укладки изделия, что приводи к невозможности  эксплуатации  

без разрушения упаковки изделий; 

- толщина изделий в некоторых упаковках ниже заявленной толщины и толщины,  обусловленной условиями контракта;  

- размерность изделий между сопряженными размерами одинаковая, что дает  основания полагать, упакованы изделия одинакового размера в отобранные  

образцы; - отсутствует антибактерицидное вещество на поверхности изделий. 

При этом представитель Исполнителя заявил о несогласии с вышеуказанным  заключением, указав, что Поставщиком проведена собственная независимая  экспертиза в ООО «Бюро судебных экспертиз». Согласно экспертному заключению   № 44035 от 14.06.2022 г. поставляемые перчатки соответствуют по своим  качественным характеристикам, требованиям указанным в Контракте.  

Вместе с тем как установлено антимонопольным органом на момент проведения  экспертизы ООО «Бюро судебных экспертиз» поставленная партия товара находилась  на хранении у Заказчика, забор образцов Поставщиком не производился.  

На исследование были направлены образцы из той же партии (АБН 300921), из  которой был поставлен товар Заказчику 10.06.2022, т.е. из части партии, находящейся  на хранении у Поставщика, а не партии, поставленной Заказчику, в связи с чем  антимонопольный орган пришел к выводу о том, что экспертиза, проведенная  Поставщиком не может приниматься во внимание, поскольку проведена экспертиза  того товара, который еще не был поставлен Заказчику. Заказчик не оспаривает  

соответствие требованиям Контракта непоставленного товара, Заказчик  оспаривает соответствие требованиям Контракта того товара, который был ему  поставлен 10.06.2022.  

Исходя из вышеизложенного, доказательств, подтверждающих соответствие  условиям Контракта поставленного Заказчику товара. Поставщиком не представлено.  

По состоянию на 02.09.2022 Исполнитель не осуществил действий, направленных  на выполнение обязательств по Контракту, не устранил выявленные Заказчиком  недостатки, в связи с чем 02.09.2022 Заказчиком в адрес Исполнителя направлена  претензия с требованием устранить выявленные Заказчиком нарушения по оказанию  услуг Исполнителем по условиям Контракта и оплатить неустойку за ненадлежащее  выполнение Исполнителем обязательств по Контракту. Требования Исполнителем не  выполнены, товар Заказчиком не получен.  

Порядок рассмотрения обращения органом контроля, основания для принятия  решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике,  исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков регламентированы Правилами  ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),  утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, согласно  абз.4 п.п.а п. 13 которых рассмотрение обращения и проведение таких внеплановых  проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании  комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в  соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров,  работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих,  комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов,  уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных  организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных  электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской  Федерации от 1 октября 2020 г. N 1576 "Об утверждении Правил осуществления  контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных  служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров,  работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений,  специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов  специализированных электронных площадок.  

В свою очередь согласно п.п. б п.30 указанных Правил руководитель комиссии  (инспекции) по проведению внеплановой проверки либо в отсутствие руководителя  член комиссии (инспекции), исполняющий его обязанности:  

а) открывает заседание комиссии (инспекции) по проведению внеплановой  проверки;  

б) разъясняет лицам, участвующим в заседании комиссии (инспекции) по  проведению внеплановой проверки, их права, определяет последовательность  совершения действий при внеплановой проверке;  

в) уведомляет о том, что ведется аудиозапись заседания комиссии (инспекции) по  проведению внеплановой проверки;  

г) руководит заседанием комиссии (инспекции) по проведению внеплановой  проверки, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования  материалов, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в  заседании комиссии (инспекции);  

д) принимает меры по обеспечению на заседании комиссии (инспекции) по  проведению внеплановой проверки надлежащего порядка;  

е) оглашает результаты проведения внеплановой проверки (резолютивную часть  решения по результатам проведения внеплановой проверки и предписания (в случае его  наличия).  

Данный перечень полномочий является исчерпывающим. 

В связи с изложенным ссылку заявителя в обоснование заявленных требований  на допущенные комиссией управления процессуальные нарушения считаем  

несостоятельной и опровергаемой представленной в материалы дела копией  аудиозаписи заседания комиссии управления по настоящему делу, подтверждающей,  что указанные действия председательствующим комиссии были выполнены,  процессуальные права были разъяснены участникам заседания в полном объеме, при  этом каких— либо заявлений, замечаний как от членов комиссии, так и от  представителей заказчика и поставщика в процессе рассмотрения дела не поступало,  участники давали пояснения и отвечали на вопросы комиссии, кроме того доводы об  иных процессуальных нарушениях со стороны антимонопольного органа являются  надуманными, основанными только на субъективном мнении исполнителя,  несогласного с выводами антимонопольного органа по существу, отраженными в  оспариваемом ненормативном правовом акте и не подтверждаются какими-либо  доказательствами.  

В связи с вышеизложенным, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что  информация в отношении ООО «Перфоманс Лаб» подлежит включению в Реестр.  

Решение от 09.04.2021 № 364 об одностороннем отказе от исполнения договора   № 0373200064722000001_52027 от 04.04.2022г. было обжаловано заявителем в  Арбитражном суде города Москвы (дело № А40-201292/22-114-1571).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года по делу №  А40-201292/22-114-1571 в удовлетворении требований заявителя было отказано,  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта признано законным.  

Вступивший в законную силу судебный акт обладает признаками  общеобязательности и преюдициальности в силу ст. 16, 69 АПК РФ, а обстоятельства,  установленные названным судебным актом, не доказываются вновь.  

Таким образом, недобросовестное поведение общества при исполнении контракта  также подтверждено в судебном порядке.  

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой  риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от  пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг  лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.  

Следовательно, Заявитель несет самостоятельные риски ведения им  предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе  и негативные, связанные с ее осуществлением.  

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен  осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию  публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от  него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей,  вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре  размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую  заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него  неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.  

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать  защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия)  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и  исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно,  неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может  являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.  

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст.  13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда  о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его  несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом  

охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с  соответствующим требованием.  

В данном случае заявитель нарушение своих прав и законных интересов  оспариваемым решением не доказал.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в  передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет  экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно  его право на свободное использование своих способностей и имущества для  предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а  также право частной собственности и не препятствует  

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что совокупность  условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания  незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования  удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу  законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов  дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная  жалоба удовлетворению не подлежит.  

Всем доводам, в том числе содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой  инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу  заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все  доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости,  допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.  

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств,  изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не  свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.  

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в  соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.  

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 по делу № А40232971/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.С. Сумина  Судьи: Т.Т. Маркова   М.В. Кочешкова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.