решение

Именем Российской Федерации

Дело № А40-93703/20-145-673

23 сентября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 23 сентября 2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего - судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ОАО «РЖД» в лице Серверной железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (107174, 

<

...> нов., дом 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "ТехноГрад", 2) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения и предписания по делу № 223ФЗ-172/20 от 10.03.2020,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 13.05.2018 г. № СЕВ НЮ-42/Д, паспорт, диплом);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 15.10.2019 г. № АД/89652/19 удост, диплом);

от третьих лиц: неявка (изв.); 

 

установил:

ОАО «РЖД» в лице Серверной железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания по делу № 223ФЗ-172/20 от 10.03.2020.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, указав на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Третьи лица, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыли. Дело рассмотрено в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, решением Федеральной антимонопольной службы от 10 марта 2020г. № 223ФЗ-172/20 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТехноГрад» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признана обоснованной жалоба ООО «ТехноГрад» на действия (бездействие) заказчика - ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №881/ОАЭ-СЕВ/20 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию станционных помещений и прилегающих к ним территорий (Сосногорская дистанция гражданских сооружений) (далее - аукцион, аукционная документация).

На основании данного решения ОАО «РЖД» было вынесено предписание от 10 марта 2020г. № 223ФЗ-172/20 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

ОАО «РЖД» не согласившись с Решением и Предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД».

При этом положение о закупке в силу Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При организации и проведении аукциона заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28 июня 2018 г. и введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12 июля 2018 г. № 1481/р (далее - Положение о закупке), а также аукционной документацией.

В соответствии с ч. 1 статьи 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ТехноГрад» (далее - Заявитель) от 03.03.2020 № 3-14 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее -Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, №881/ОАЭ-СЕВ/20 на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию станционных помещений и прилегающих к ним территорий (Сосногорская дистанция гражданских сооружений) (извещение № 32008938411) (далее - Аукцион, Жалоба).

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции», антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания для возможности обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона 31.12.2017 №505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Суд отмечает, что вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В настоящем же случае, довод ФАС России о том, что жалоба ООО «ТехноГрад» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, является необоснованным.

Статья 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает право участников закупки обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование осуществляется в случаях, исчерпывающе указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупах.

В жалобе ООО «ТехноГрад» не содержится ссылки на конкретный пункт части 10 статьи Закона о закупках, что также подтверждено Комиссией ФАС России в обжалуемом решении.

Кроме того, при рассмотрении жалобы комиссией ФАС России исследовался вопрос несогласия ООО «ТехноГрад» с условиями закупки, а не выявлялись и не подтверждались нарушения процедуры закупки, допущенные заказчиком - ОАО «РЖД».

При подготовке к закупке, в том числе при формировании квалификационных требований к участникам закупки, ОАО «РЖД» руководствовалось принципами, установленными частью 1 статьи 3 Закона о закупках. Несогласие ООО «ТехноГрад» с обоснованными условиями закупки не является основанием для квалификации действий Заказчика как нарушений законодательно установленных принципов.

Довод ФАС России о неправомерности установления заказчиком - ОАО «РЖД» квалификационных требований в документации конкурентной закупки является также необоснованным.

При рассмотрении жалобы, а также в заявлении о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными ОАО «РЖД» неоднократно указывало на неверное истолкование, как ООО «ТехноГрад», так и Комиссией ФАС России, квалификационных требований, установленных в документации конкурентной закупки (далее - аукционной документации). Заказчик - ОАО «РЖД» не предъявляло требований к участникам закупки о наличии штатных сотрудников, т.е. персонала, нанятого на условиях трудового договора, в целях оказания услуг. Согласно условиями аукционной документации допускается привлечение квалифицированного персонала иными способами, в том числе на основании гражданско-правовых договоров, а также договоров аутстафинга.

ОАО «РЖД» - заказчиком закупки - 28 февраля 2020 г. в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте www.rts-tender.ru опубликованы извещение о проведении аукциона и аукционная документация (извещение № 32008938411).

Частью 2 ст.3 Закона о закупках предусмотрено, что Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки и устанавливается порядок осуществления таких закупок.

Согласно ч. 9 ст. 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе подп. 9 ч. 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктами 1, 2, 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пунктом 243 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, а также перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, что заказчиком и было сделано.

В целях соблюдения федерального законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического регулирования, строительных норм и правил, а также охраны и безопасности труда при обслуживании тепло-, энергоустановок, а также установок, работающих под избыточным давлением в п. 1.7.1 аукционной документации заказчиком установлено квалификационное требование к участникам закупки.

Также, антимонопольный орган утверждает, что заказчиком (ОАО «РЖД») не представлено доказательств наличия объективной необходимости в установлении такого требования.

Однако, ни в оспариваемом решении, ни в пояснениях антимонопольного органа не содержится доказательств необъективности и ненормативности установленного заказчиком требования к участникам закупки.

В п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16 мая 2018г. указано, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

На сновании изложенного, судом установлено, что ОАО «РЖД» своими действиями не нарушило порядок организации и проведения торгов, а также требования Закона о закупках, соответствуют требованиям Положения о закупке, в связи с чем, в действиях ОАО «РЖД» отсутствует нарушение законодательства в сфере конкуренции.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что доводы заявителя по настоящему спору основаны на нормах действующего законодательства, подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, ввиду чего, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативными правовыми актами.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что решение и предписание по делу № 223ФЗ-172/20 от 10.03.2020 подлежат признанию недействительными.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст. ст. 8, 11, 65, 71, 75, 110, 167 - 170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

решил:

Признать незаконным решение ФАС России от 10.03.2020 №223ФЗ-172/20 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТехноГрад», а также предписание от 10.03.2020 № 223ФЗ-172/20.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                             М.Т. Кипель