Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-16834/2017

г. Владивосток

12 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Озерки»,

апелляционное производство № 05АП-6036/2018

на решение от 16.07.2018 

судьи  А.А. Фокиной

по делу № А51-16834/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Озерки»    (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к Уссурийской таможне (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 10716000-523/2017 (по части 3 статьи 16.2 КоАП РФ),

при участии:

от Уссурийской таможни: ФИО2, доверенность от 09.01.2018 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение.

от ООО «Озерки» представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Озерки» (далее - заявитель, общество, декларант, ООО «Озерки»)  обратилось в арбитражный суд  с заявлением к Уссурийской таможне  (далее - таможенный орган, таможня) о признании незаконным  и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 22.06.2017 № 10716000-523/2017 по части 3 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

         Определением суда от 17.08.2017 производство по делу №А51-16834/2017 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А51-16459/2017 по ООО «Озерки» признании незаконным  и отмене постановления Уссурийской таможни о назначении административного наказания по делу об административном   правонарушении №10716000-524/2017. 

         Определением от 25.06.2018 производство по настоящему делу возобновлено, поскольку постановлением от 28.04.2018 Пятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2017 по делу №А51-16459/2017, в удовлетворении заявленных требований отказал.

         Решением суда от 16.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, в связи с чем основания для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным не имеется.

         Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела к участию в деле должно было быть привлечено ТУ Росрыболовство, которое составило акт проверки, а также Приморская межрайонная природоохранная прокуратура. Считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения не доказана ввиду отсутствия в материалах дела произведенного генетического экспертного исследования образцов ракообразных на предмет видовой принадлежности партии ракообразных, вывезенной по спорной ДТ.

         Судом первой инстанции не учтено, что разрешительный документ для экспорта ракообразных не требуется, указывая на то, что в рассматриваемой ситуации аквакультуры – крабы японские мохнаторукие, искусственно выращены силами общества и не обитают в состоянии естественной свободы, полностью воспроизводятся из собственного маточного поголовья.

         Довод о том, что спорная аквакультура не могла быть выращена обществом, заявитель считает необоснованным, указывая на то, что на момент проверки иные сооружения, здания и водоемы кроме каскада прудов, отраженных в акте осмотрены не были.

         Таким образом, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела.

         Общество, извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило, согласно поступившему ходатайству просит отложить судебное разбирательство в связи с невозможностью явки в связи с размытыми дорогами вследствие прошедших тайфунов и затоплением офиса ООО «Озерки».

         Представитель таможни на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. 

         Выслушав мнение представителя Уссурийской таможни по заявленному ходатайству, коллегия определила рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежаще извещенного представителя общества на основании части 5 статьи 156, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).

         Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав доводы представителя таможни, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Согласно материалам дела, во исполнение внешнеторгового контракта №1  от 13.04.2016,  заключенного между ООО «Озерки» (продавец) и Yanbian Permfnent Foundainhead Commercial and trade Co., Ltd., (покупатель, КНР) ООО «Озерки» подало на Уссурийский таможенный пост Уссурийской таможни декларацию на товары № 10716050/120516/0004657 (по тексту - спорная ДТ),  задекларировав товар: «краб японский мохнаторукий,   живой,   в   панцире, свежие, вид обработки отсутствует, декоративный, пресноводный, класс ракообразных, искусственно выращенный на предприятии аквакультуры  ООО  «ОЗЕРКИ», цена 1.3$ за 1кг, вес нетто - 1100 кг, вес брутто -  1163 кг; код ТН ВЭД ЕАЭС,  заявленный  в графе 33 ДТ, 0306248000.

         В обоснование отсутствия необходимости представления разрешительного документа - лицензии для экспорта указанного товара - ООО «Озерки» при осуществлении таможенных операций представило в таможенный орган письмо Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (далее - Росприроднадзор) от 15.07.2015 № ВС-02-03-32/12171, содержащее разъяснение об отсутствии необходимости получения заключения (разрешительного документа) для экспорта декоративного японского мохнаторукого краба, выращенного в искусственных условиях на предприятии. При этом, данное письмо Росприроднадзора носит общий  информационный характер с разъяснении российского законодательства об экспорте краба мохнаторукого и не являете заключением об отнесении конкретной партии товара - краба японского мохнаторукого, экспортируемого ООО «Озерки» в КНР по спорной ДТ, к искусственно выращенным.

         Из материалов дела об административном правонарушении также следует, что по требованию Приморской межрайонной природоохранной прокуратуры от 30.05.2016 №7-12-2016/14 Приморским территориальным управлением Росрыболовства (далее - ТУ Росрыболовство) совместно с сотрудниками ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ФГБУ «Приморрыбвод» в период с 07.06.2016 по 17.06.2016 проведена внеплановая проверка ООО «Озерки». Результаты проверки отражены в акте проверки № 2 от 20.06.2016, проверка проводилась в присутствии директора ООО «Озерки» ФИО3, которая с актом проверки была ознакомлена.

         В ходе указанной проверки было установлено, что по состоянию на 20.06.2016 деятельность по созданию прудов для рыборазведения, разведения (выращивания) краба мохнаторукого ООО «Озерки» с ТУ Росрыболовства не согласовывало.

         В условиях, созданных и представленных для проверки представителями ООО «Озерки», разведение и искусственное выращивание краба японского мохнаторукого невозможно. Японский краб, обнаруженный в прудах ООО «Озерки», размножается в опресненном морском прибрежье, то есть для его воспроизводства (созревание гонад, спаривания, вынашивания яиц, развитие личинок) необходимо наличие солоноватой воды. Из-за большой удаленности от устья, а также отсутствия сообщения между рекой и каскадом прудов ООО «Озерки», солоноватые воды в пруды не проникают.

         Иных технических и технологических мощностей для разведения краба во время проверки в прудовом хозяйстве не было (например, нерестовых и выростных бассейнов, где можно было бы поддерживать необходимую для созревания производителей, их нереста и развития личинок  соленость воды.         Также, согласно письму ФГБНУ «ТИНРО-Центр» от 10.06.2016 №01-11/1965 «О результатах внеплановой выездной проверки», приложенного к Акту проверки, разведение японского краба мохнаторукого в прудовом хозяйстве ООО «Озерки» невозможно, имеется лишь возможность выдерживания и доращивания краба до достижения им промыслового размера.

         При этом согласно пункту 3 письма ФБГНУ «ТИНРО-Центр» от 08.12.2016 3 01-13/4349 краб, пойманный в дикой природе и дорощенный до промыслового размера в условиях прудового хозяйства ООО «Озерки», не является искусственно выращенным. Искусственно выращенными могут считаться крабы, полученные в искусственных условиях в результате нереста производителей и дальнейшего выращивания от яйца до взрослой (товарной) особи (там же).

         Выводы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» неоднократно подтверждало по запросам структурных подразделений таможенного органа (ОТНПТиТО, ОРО, ОТКПВТ) и ДВОТ в письмах от 08.12.2016 №01-13/4349 «О результатах выездных проверок», от 28.12.2016 №01-13/4598 «О предоставлении информации», от 06.02.2017 №01-13/416 «О результатах внеплановой выездной проверки».

         Полномочия ФГБНУ «ТИНРО-Центр» давать заключение об отсутствии технической возможности в прудовом хозяйстве ООО «Озерки» для разведения японского мохнаторукого краба, а только лишь возможность его выдерживания и доращивания до промыслового размера, подтверждаются Уставом ФГБНУ «ТИНРО-Центр», утверждённым приказом Федерального агентством по рыболовству от 02.12.2014 № 924 (письмо от 20.03.2017 № 01-13/1105).

         Таким образом, согласно заключению ТУ Росрыболовства, искусственное разведение краба японского мохнаторукого в условиях ООО «Озерки» невозможно.

         В ходе проводимой камеральной таможенной проверки в адрес ООО «Озерки» выставлено требование о предоставлении сведений о приобретении краба с целью исследования вопроса о возможном приобретении искусственно выращенного краба у третьих лиц (письмо Уссурийской таможни от 15.03.2017 № 06-12/06200).

         По требованию таможенного органа 05.04.2017 обществом представлены пояснения о том, что  краб японский мохнаторукий декоративный у третьих лиц и сторонних организаций никогда не приобретался. ООО «Озерки» выращивает краба индустриально-садковым методом на предприятии аквакультуры путем использования собственного маточного поголовья, которое является собственностью общества (письмо б/н от 05.04.2017).

         Дополнительно в ходе проводимой камеральной таможенной проверки 12.04.2017 у директора ООО «Озерки» ФИО3 получены объяснения, согласно которым при приобретении земельных участков в собственность в 2007 году в водоемах, расположенных на данных участках, и в сооружениях типа бассейны, прежним собственником проводились работы по воспроизводству и искусственному выращиванию декоративного мохнаторукого краба и лягушки дальневосточной. С того времени и в дальнейшем общество занималось усовершенствованием данных разработок. Краб мохнаторукий декоративный выращивается на сегодняшний день в искусственных условиях. На предприятии имеется собственная технология по выращиванию и производству данного вида краба, реализован замкнутый цикл производства японского мохнаторукого краба. Маточное поголовье данного вида краба содержится в искусственных водоемах. Размножение происходит в специальной системе УЗВ (установка замкнутого водоснабжения) (объяснения № 107160000/210/120417/А0008/001), однако каких-либо документов, подтверждающих указанные факты, обществом представлено не было. 

         Из пояснений директора ООО «Озерки» ФИО3 следует, что  ими приобретено оборудование для создания ремонтно-маточного стада: бассейн, аэраторы воды. Наличие бассейна подтверждается представленным ею письмом руководителя Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Национальный научный центр морской биологии» Дальневосточного отделения Российской академии наук (ННЦМБ ДВО РАН) от 25.05.2017 № 16150-268-01/618, из которого следует, что в хозяйстве общества имеется модуль для спаривания, наполняемый морской водой (бассейн); осмотр прудового хозяйства представителем ННЦМБ ДВО РАН был осуществлен 13.05.2017, обществу было рекомендовано составить технологическую документацию на производственный процесс.

         Таким образом, пояснениями директора ООО «Озерки» подтверждается отсутствие иных технических и технологических мощностей для разведения краба, кроме каскада прудов, а также отсутствие документации на производственный процесс.

         Принимая во внимание результаты проведенной проверки, учитывая, вывод о невозможности разведения японского мохнаторукого краба в прудовом хозяйстве ООО «Озерки», таможенным органом был сделан вывод о том, что ООО «Озерки» под видом культивированных особей краба японского мохнаторукого в КНР по спорной ДТ вывезены дикие ракообразные, в отношении которых в соответствии с п. 3 приложения № 5 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования» установлен разрешительный порядок ввоза на территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза.

         В связи с изложенным таможенный орган в ходе проводимой камеральной таможенной проверки выставил в адрес ООО «Озерки» требование от 15.03.2017 № 06-12/06200 о предоставлении соответствующего разрешительного документа, требования о предоставлении которого установлены п. 3 Приложения №5 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования».

         По требованию таможенного органа, ООО «Озерки» не представило соответствующего разрешительного документа. Согласно письменных пояснений ООО «Озерки», изложенных в письме б/н б/д вх. от 05.04.2017, указанные документы не представлены по причине того, что для вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза декоративного японского мохнаторукого краба такой документ не требуется. В обоснование общество представило письмо Росприроднадзора от 15.07.2015 № ВС-02-03-32/12171 «О рассмотрении обращения».

         В связи с непредставлением запрошенных разрешительных документов, таможенным органом  был сделан вывод о том, что  ООО «Озерки» при декларировании товаров, вывозимых в соответствии с таможенной процедурой экспорта, не соблюдены запреты и ограничения, установленные законодательством ЕАЭС, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ.

         По окончании административного расследования 19.04.2017 в отношении ООО «Озерки»  при надлежащем извещении  законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, составлен протокол  №10716000-000523/2017  по признакам состава административного правонарушения по части 3 статьи 16.2 КоАП РФ.

         По результатам рассмотрения материалов административного дела заместителем  начальника Уссурийской  таможни вынесено постановление  №10716000-523/2017 от 22.06.2017, в соответствии с которым ООО «Озерки»   было признано виновным в совершении административного правонарушения по части 3 статьи 16.2 КоАП РФ и  назначено ему наказание в виде  предупреждения без конфискации товара.

         Не согласившись с постановлением  таможни от 22.06.2017, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

         Частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ установлена ответственность за заявление декларантом или таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений о товарах либо представление недействительных документов, если такие сведения или документы могли послужить основанием для несоблюдения установленных международными договорами государств - членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запретов и ограничений. 

         Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие установленный порядок декларирования товаров.

         Объективная сторона правонарушения выражается в противоправном действии, заключающемся в заявлении в декларации на товары недостоверных сведений о товаре либо в представлении недействительных документов, которые могли послужить основанием для несоблюдения установленных запретов и ограничений. 

         Согласно статье 6 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) одной из задач таможенных органов является обеспечение на таможенной территории Таможенного союза в пределах своей компетенции соблюдения запретов и ограничений в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу.

         По условиям подпункта 8 пункта 1 статьи 4 ТК ТС запреты и ограничения - это комплекс мер, применяемых в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу, включающий меры нетарифного регулирования, меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами и вводимые исходя из национальных интересов, особые виды запретов и ограничений внешней торговли товарами, меры экспортного контроля, в том числе в отношении продукции военного назначения, технического регулирования, а также санитарно-эпидемиологические, ветеринарные, карантинные, фитосанитарные и радиационные требования, которые установлены международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза.

         Перемещение товаров через таможенную границу осуществляется с соблюдением запретов и ограничений, если иное не установлено настоящим Кодексом, международными договорами государств - членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств - членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов таможенного союза, которыми установлены такие запреты и ограничения (пункт 1 статьи 152 ТК ТС).

         В силу статьи 179 ТК ТС товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с ТК ТС. 

         В соответствии с пунктом 1 и подпунктом 8 пункта 2 статьи 181 ТК ТС при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары. В декларации на товары указываются сведения о соблюдении ограничений.

         Как указано в пункте 1 статьи 183 ТК ТС, подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено настоящим Кодексом. К таким документам относятся, в том числе документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений.

         Как видно из материалов дела, основанием для привлечения ООО «Озерки» к административной ответственности явилось заявление декларантом при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений о товарах, которые послужили основанием для несоблюдения установленных международными договорами государств-членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запретов и ограничений. 

         Так, согласно пункту 3 Приложения №5 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования» вывоз диких живых животных и (или) дикорастущих растений осуществляется при наличии лицензии, оформленной в соответствии с Инструкцией об оформлении заявления на выдачу лицензии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров и об оформлении такой лицензии, утвержденной Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 06.11.2014 № 199, или заключения (разрешительного документа), составленного по форме, утвержденной Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 16.05.2012 №45.

         Ракообразные, в панцире или без панциря, живые, классифицируемые в товарной позиции 0306 ТН ВЭД ЕАЭС включены в раздел 2.6 «Дикие живые животные, отдельные дикорастущие растения и дикорастущее лекарственное сырье» Перечня товаров, в отношении которых установлен разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза, утвержденный Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 №30 «О мерах нетарифного регулирования». 

         По итогам камеральной таможенной проверки в адрес ООО «Озерки» выставлено требование от 15.03.2017 №06-12/06200 о предоставлении разрешительного документа, требования об оформлении которого установлены пунктом 3 Приложения № 5 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования», при вывозе в таможенной территории Евразийского экономического союза диких живых животных; в случае отсутствия таких документов обществу предложено представить письменные пояснения. 

         Как видно из материалов дела, данное требование таможенного органа ООО «Озерки» не выполнило.

         Из письменных пояснений декларанта, изложенных в письме б/н б/д вх. от 05.04.2017 следует, что запрошенные Уссурийской таможней документы не представлены по причине того, что для вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза декоративного японского мохнаторукого краба такой документ не требуется. В обоснование данного довода общество представило письмо Росприроднадзора от 15.07.2015 № ВС-02-03- 32/12171.

         Однако при вынесении оспариваемого постановления таможенный орган исходил из того, что ООО «Озерки» под видом культивированных особей краба японского мохнаторукого в КНР по спорной ДТ  вывезены дикие ракообразные, добытые в неустановленном месте его обитания с последующим перемещением указанного биоресурса в пруды общества, где его выдерживали и доращивали.

         Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ представленные таможенным органом доказательства, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что по спорной ДТ на экспорт обществом был отгружен «дикий краб», а не искусственно выращенный как на то указывает заявитель. 

         Согласно проведённой ТУ Росрыболовство совместно с сотрудниками ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ФГБУ «Приморрыбвод» в период с 07.06.2016 по 20.06.2016 в присутствии директора ООО «Озерки» ФИО3 внеплановой проверки ООО «Озерки», (акт проверки №2 от 20.06.2016), по состоянию на 20.06.2016 ООО «Озерки» деятельность по созданию прудов для рыборазведения, разведения (выращивания) краба мохнаторукого с ТУ Росрыболовства не согласовывало. 

         Целью проверки, согласно требованию Приморской межрайонной природоохранной прокуратуры от 30.05.2016 № 7-12-2016/14 и приказу Приморского территориального управления Росрыболовства от 03.06.2016 №179-п, являлось, в том числе, выяснение вопросов объективной возможности искусственного разведения краба мохнаторукого в условиях прудового хозяйства (пресноводные водные объекты), в том числе в декларируемых объемах, наличие фактических технических и технологических мощностей для разведения краба мохнаторукого наличие водного сообщения между прудом р. Раздольной или создание иных условий для естественного нереста краба в прудовом хозяйстве. 

         Проверяющими был обследован каскад прудов, сообщающихся между собой, в количестве 19 штук. Пруды глубиной до 2 метров, густо поросшие травянистой и кустарниковой растительностью, общая площадь  которых приблизительно 1 га. При проведении проверки на берегу прудов особей краба мохнаторукого обнаружено не было.

         Законный представитель общества ФИО3 присутствовала при осмотре территории, предъявляла объекты для осмотра, давала пояснения, представляла документы, подтверждающие наличие прав на обследуемые пруды. 

         Согласно письму ФГБНУ «ТИНРО-Центр» от 08.12.2016 № 01-13/4349 «О результатах выездных проверок» в условиях, созданных и показанных при проверке представителями ООО «Озерки», разведение японского мохнаторукого краба невозможно.

         Японский мохнаторукий краб Eriocheir japonica, обнаруженный в прудах ООО «Озерки», размножается в опресненном морском прибрежье. То есть для процесса его воспроизводства (созревание гонад, спаривание, вынашивание яиц, развитие личинок) необходимо наличие солоноватой воды. Из-за большой удаленности от устья, а также отсутствия сообщения между рекой и каскадом прудов ООО «Озерки», солоноватые воды в пруды не проникают. Иных технических и технологических мощностей для разведения краба (например, нерестовых и выростных бассейнов, где можно было бы поддерживать необходимую для созревания производителей, их нереста и развития личинок соленость воды и условия содержания) во время проверки в прудовом хозяйстве установлено не было.

         В прудовом хозяйстве ООО «Озерки» возможно проведение работ по передержке или доращиванию японского мохнаторукого краба. 

         В условиях, созданных и показанных во время проверки представителями ООО «Озерки», за 1 календарный год максимально можно дорастить 10000-13000 экз. японского мохнаторукого краба. Такие цифры получаются при учете двух факторов: а) площадь каскада прудов составляет около 1 га; б) плотность посадки мохнаторуких крабов для товарного выращивания в хозяйствах Китая составляет 10-13 тыс. особей на 1 га. При большей плотности будет наблюдаться массовый каннибализм и большой отход, т.к. этот вид территориальный и активно охраняет свое жизненное пространство. Кроме того, при превышении оптимальной плотности посадки будет наблюдаться массовый отход крабов из-за недостатка кислорода. 

         Также отмечается, что краб, пойманный в дикой природе и дорощенный до промыслового размера в условиях прудового хозяйства ООО «Озерки», не является искусственно выращенным. Искусственно выращенными могут считаться крабы, полученные в искусственных условиях в результате нереста производителей и дальнейшего выращивания от яйца до взрослой (товарной) особи.

         Искусственное выращивание краба, как указано выше, возможно только при наличии бассейнов (емкостей) с солоноватой водой (на момент проверки они отсутствовали). При этом, учитывая биологические особенности и циклику развития вида, для получения товарной продукции мохнаторукого краба от яйца до особей товарного размера потребуется не менее 2 лет (стадии развития: яйцо - несколько планктонных личиночных стадий - мегалопа - 14 линек от молодости до особей товарного размера). За один сезон это сделать невозможно.

         К таким же выводам пришло ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в письме от 10.06.2016 № 01-11/1965. При этом полномочия ФГБНУ «ТИНРО-Центр» давать заключение об отсутствии технической возможности в прудовом хозяйстве ООО «Озерки» для разведения японского мохнаторукого краба, и наличии только лишь возможности его выдерживания и доращивания до промыслового размера, подтверждаются Уставом ФГБНУ «ТИНРО-Центр», утвержденным приказом Федерального агентства по рыболовству от 02.12.2014 № 924. 

         В целях исполнения требования Уссурийской таможни о предоставлении сведений о приобретении краба (письмо от 15.03.2017 № 06-12/06200), обществом 05.04.2017 представлены пояснения о том, что краб японский мохнаторукий декоративный у третьих лиц и сторонних организаций никогда не приобретался. Краб ООО «Озерки» выращивается индустриально-садковым методом на предприятия аквакультуры путем использования собственного маточного поголовья, которое является собственностью общества. 

         В ходе камеральной таможенной проверки у директора ООО «Озерки» ФИО3 получены объяснения, согласно которым при приобретении земельных участков в собственность в 2007 году в водоемах, расположенных на данных участках и в сооружениях типа бассейны, прежним собственником проводились работы по воспроизводству и искусственному выращиванию декоративного мохнаторукого краба и лягушки дальневосточной. С того времени и в дальнейшем, общество занималось усовершенствованием данных разработок. Краб мохнаторукий декоративный выращивается на сегодняшний день в искусственных условиях. На предприятии имеется собственная технология по выращиванию и производству данного вида краба. Маточное поголовье данного вида краба содержится в искусственных водоемах. Размножение происходит по специальной системе УЗВ (установка замкнутого водоснабжения).   

         Аналогичные доводы содержатся и в апелляционной жалобе.

         Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ общество каких-либо доказательств указанным выше доводам не представило ни в суд первой инстанции, ни в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, суд относится к ним критически и во внимание не принимает.  

         По этой же причине подлежит отклонению довод жалобы о том, что в ходе проводимой камеральной таможенной проверки не все объекты общества были исследованы. В этой связи коллегия отмечает, что присутствовавшая при проверке директор ООО «Озерки» ФИО3 зная предмет проверки, не была лишена возможность предъявить должностным лицам иные объекты общества, на которых как указывает заявитель, происходит искусственное разведение краба, таким образом, не воспользовалось своим правом доказать обоснованность своих возражений.

         При таких обстоятельствах, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что на момент внеплановой проверки (акт проверки от 20.06.2016 №2), а, следовательно, и на момент совершения административного правонарушения (дату подачи ДТ №10716050/120516/0004657 - 12.05.2016), иные технические и технологические мощности для разведения краба, кроме каскада прудов, которые и были осмотрены в ходе проверки, отсутствовали. 

         Согласно сведениям, заявленным в 30 ДТ, поданных в Уссурийскую таможню ООО «Озерки» с целью помещения товара - «краб японский мохнаторукий» под таможенную процедуру экспорта, в период с 15.04.2016 по 31.10.2016 (за 6,5 месяцев) с таможенной территории ЕАЭС вывезено 561930 штук (57486,70 кг брутто/54294 кг нетто) указанного краба (перечень деклараций представлен таможенным органом в материалы дела).

         Учитывая биологические особенности и циклику развития вида, для получения товарной продукции которого потребуется не менее 2 лет, а также плотность посадки мохнаторуких крабов для товарного выращивания (10-13 тыс. особей на 1 га) и общую площадь прудов общества (около 1 га), с очевидностью следует выводу о том, что ни вырастить, ни дорастить за 1 сезон такое количество краба невозможно. Общество каких-либо пояснений по данному обстоятельству также не представляло.

         Ссылка в жалобе на акт ветеринарно-санитарного обследования предприятия от 15.09.2014 № 706/14-ОС как на документ, подтверждающий, что предприятие проверялось на предмет выпускаемой продукции: разведение, добыча, транспортировка, вывоз живой аквакультуры (лягушки дальневосточной и японского мохнаторукого краба) и производственная мощность предприятия на 15.09.2014 - 120 тонн японского мохнаторукого краба живого, подлежит отклонению

         Так, из данного акта не представляется возможным установить, из каких источников проверяющими получена данная информация либо каким иным способом (в том числе расчётным) определены объёмы производственной мощности; при этом ветеринарно-санитарное обследование предприятия проводилось на соответствие требованиям законодательства РФ о ветеринарии в целях обеспечения ветеринарной безопасности Российской Федерации, в связи с чем состав комиссии, проводившей ветеринарно-санитарное обследование предприятия, не входили специалисты, обладающие специальными познаниями в сфере разведения краба японского мохнаторукого, которые могли бы дать заключение о том, что в прудовом хозяйстве ООО «Озерки» осуществляется деятельность именно по разведению японского мохнаторукого краба, а не его выдерживание и доращивание до промыслового размера. 

         Письмо руководителя ФГБУН ННЦМБ ДВО РАН ФИО4 от 25.05.2017 № 16150-268-01/618 также не содержит фактов, подтверждающих наличие у ООО «Озерки» технологических мощностей для воспроизводства краба мохнаторукого в период проведения спорной проверки, поскольку указанное письмо не является ни заключением эксперта, ни заключением специалиста, а носит информационный характер.

         Коллегия также исходит из того, что согласно указанному письму ФИО4 по приглашению общества посетил хозяйство только 13.05.2017, таким образом, выводы, указанные в данном обследовании, не могут быть распространены на обстоятельства деятельности общества в 2015-2016 годах (спорная ДТ подана 16.05.2016) и, соответственно, на момент проведения проверки Приморским территориальным управлением Росрыболовства и вынесения таможней оспариваемого постановления.

         Учитывая изложенное, задекларированный по спорной ДТ  товар - краб японский мохнаторукий декоративный - не является искусственно выращенным силами общества.

         Поскольку спорный товар указан в Приложении №5 к Решению ЕЭК №30 и заявлен обществом к вывозу в режиме экспорта, то в силу прямого указания указанного Решения в отношении него установлен разрешительный порядок вывоза, заключающийся в предоставлении в таможенный орган разрешительного документа установленной формы уполномоченного органа, который при подаче спорной ДТ общество не представило, следовательно, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ.

         В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

         Объективных причин, препятствовавших соблюдению обществом требований ТК ТС, за нарушение которых оно было привлечено к административной ответственности, в материалах дела не содержится. 

         В рассматриваемом случае вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения выразилась в том, что оно имело возможность для соблюдения требований таможенного законодательства, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

         С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ.

         Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

         Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлены, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

         Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, таможенным органом не пропущен.

         Проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он назначен в пределах санкции части 3 статьи 16.2 КоАП РФ, при его назначении таможней учтены все обстоятельства, имеющие значение по административному делу, в том числе отсутствие смягчающих и отягчающих вину обстоятельств, а также финансовое положение общества.

         Соответственно в действиях таможенного органа не усматривается нарушения порядка, установленного указанными выше нормами права, равно как не усматривается незаконного привлечения общества к административной ответственности в виде необоснованного исчисления административного штрафа.

         Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

         Основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, исходя из характера и обстоятельств совершенного административного правонарушения, судом первой инстанции не установлено. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции в указанной части.

         Довод жалобы о не привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора подлежит отклонению, поскольку судебный акт, принятый по настоящему делу никоим образом не влияет и не мог повлиять на права и обязанности ТУ Росрыболовства и Приморской межрайонной природоохранной прокуратуры, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для их привлечения к участию в деле. 

         Ссылаясь на непроведение таможенным органом генетической экспертизы вывозимого краба, заявитель не учел, что в рамках такого исследования невозможно установить, является ли краб диким или искусственно выращенным.

         Принимая во внимание, что постановление таможни от 22.06.2017 №10716000-523/2017 по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований.

         Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлены.

         При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.07.2018  по делу №А51-16834/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович