Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, https://fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Ф02-6193/2024, Ф02-6238/2024, Ф02-6364/2024

Дело № А19-734/2023

18 февраля 2025 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2025 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Алферова Д.Е., Барской А.Л.,

при участии в судебном заседании до и после перерыва представителей:

общества с ограниченной ответственностью «СПМК – 7» ФИО1 (доверенность от 01.06.2022, паспорт, диплом), ФИО2 (доверенность от 21.03.2024, паспорт, диплом) и ФИО3 (доверенность от 21.03.2024, служебное удостоверение),

муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Иркутска» ФИО4 (доверенность от 09.01.2025, паспорт, диплом),

директора муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Иркутска» ФИО5 (паспорт),

администрации города Иркутска ФИО6 (доверенность от 27.12.2024, паспорт, диплом),

прокуратуры Иркутской области ФИО7 (служебное удостоверение),

до перерыва представителей:

акционерного общества «Сибирский проектный институт» ФИО8 (доверенность от 15.09.2023, служебное удостоверение) и ФИО9 (доверенность от 09.01.2024, паспорт, диплом),

после перерыва представителя:

администрации города Иркутска ФИО10 (доверенность от 09.01.2025, паспорт, диплом),

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Иркутска», администрации города Иркутска на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2024 года по делу № А19-734/2023, акционерного общества «Сибирский проектный институт» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 февраля 2024 года по делу № А19-734/2023 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2024 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СПМК – 7» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск, далее – ООО «СПМК – 7», истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (также – АПК РФ), к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Иркутска» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г Иркутск, далее – МКУ «УКС г. Иркутска», ответчик) о взыскании 340 376 574 рублей 32 копеек убытков, причиненных в результате выплаты банковской гарантии.

Определениями от 22 февраля 2023 года, от 11 мая 2023 года, от 10 октября 2023 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск), администрация города Иркутска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск), акционерное общество «Сибирский проектный институт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск, далее – АО «СИПИ»), министерство строительства Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск, далее – Минстрой Иркутской области).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 12 февраля 2024 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2024 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 февраля 2024 года отменено, принят новый судебный акт, иск удовлетворен полностью, распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Ответчик МКУ «УКС г. Иркутска», третьи лица администрация города Иркутска и АО «СИПИ» обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами.

МКУ «УКС г. Иркутска» в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, приводит доводы о том, что препятствия для выполнения работ отсутствовали, выполнение работ продолжалось; согласно письму № 03-08/279 от 05.07.2021 подрядчик гарантировал исполнение первого этапа; при направлении писем № 03-08/372 от 01.09.2021, № 03-08/387 от 10.09.2021, № 03-08/388 от 13.09.2021 подрядчик не ссылался на обстоятельства невозможности выполнения работ; согласно журналу работы на объекте не велись с 28.07.2021 по 08.08.2021; продолжение выполнения работ на условиях, предусмотренных контрактом, лишает подрядчика права ссылаться на обстоятельства приостановления работ; истец злоупотребляет правом; подрядчик нарушил последовательность и технологию производства работ, что привело к заполнению котлована водой (согласно записям № 39 - № 43 в журнале производства работ, письму подрядчика № 03-08/319/1 от 26.07.2021, письму заказчика № 1324 от 09.08.2021, письму АО «СИПИ» № 3381 от 01.02.2022 и приобщенной к материалам дела видеозаписи подрядчик приступил к выемке грунта в летний период, данные работы начаты 18.07.2021 - до перевода русла реки 16.11.2021, на момент разработки грунта не обустроена временная водопропускная труба, откачка воды начата с просрочкой); согласно акту передачи строительной площадки от 04.06.2021 стороны определили, что расходы по вывозу непроектного грунта будут осуществляться за счет статьи расходов «непредвиденные затраты»; наличие непроектного грунта не препятствовало производству работ, что следует из акта передачи строительной площадки от 04.06.2021, общего журнала работ, согласно которому работы начаты 09.06.2021, а также подтверждается отсутствием писем о соответствующем препятствии; непроектный грунт обнаружен на территории стадиона, который должен был быть построен на завершающем этапе; продление сроков выполнения работ не устраняет допущенные подрядчиком нарушения; действие дополнительного соглашения № 3 от 20.12.2021 не распространяется на правоотношения, возникшие до его подписания; заказчиком направлены претензии в адрес подрядчика об оплате неустойки за просрочку выполнения работ по 4-14 этапам (№ 2391 от 26.12.2022, № 134 от 30.01.2023, № 630 от 29.03.2023, № 993 от 18.05.2023, № 1358 от 12.07.2023, № 1674 от 06.09.2023); суд апелляционной инстанции неправильно изложил содержание протокола технического совещания от 27.09.2021; именно подрядчик взял на себя обязательства по оплате работ по внесению изменений в проектную документацию, тогда как в случае наличия в ней недостатков такие работы должны были бы быть произведены проектной организацией; проектная арматура не закупалась подрядчиком по причине недостаточности материально-технических ресурсов для строительства объекта и выполнения принятых на себя обязательств; изменения в проектную документацию в части арматуры внесены по инициативе подрядчика; технические решения, содержащиеся в итоговом заключении государственной экспертизы по результатам экспертного сопровождения № 38-1-1-2-082366-2022 от 24.11.2022 не отличаются от технических решений согласно заключению № 0004-2022 от 25.07.2022; работы по 3 этапу выполнены в период прохождения государственной экспертизы – 27.04.2022; для выполнения работ по 4 этапу заказчиком выдавались технические решения от 01.02.2022, от 18.02.2022; работы по 4 этапу сданы и приняты 21.12.2022, по 5 этапу - 15.05.2023, то есть до получения положительного заключения повторной государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости № 38-1-1-2-029758-2023 от 01.06.2023; в нарушение части 2 статьи 69 АПК РФ суд апелляционной инстанции сослался на обстоятельства из дела № А19-8517/2023, которое по существу ещё не рассмотрено, преюдиция отсутствует; комиссионное заключение экспертов по нерассмотренному делу № А19-8517/2023 не содержит в себе подписи всех экспертов, не является надлежащим доказательством, не оценено судом апелляционной инстанции на предмет взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами; апелляционный суд незаконно отказал в отложении судебного заседания, необходимого с целью представления рецензии на комиссионное заключение экспертов из дела № А19-8517/2023, представленное оппонентом в день оглашения резолютивной части; апелляционный суд не применил эстоппель, не дал оценки противоречивой позиции истца относительно даты подписания графика производства работ на 2023 год; заказчик не имел правовых оснований для увеличения срока контракта в отсутствие лимитов бюджетных обязательств; все возникшие в ходе исполнения контракта обстоятельства учитывались при увеличении срока выполнения отдельных этапов, они не повлияли на конечный срок исполнения контракта, который сторонами не менялся; подрядчик неоднократно допускал отступления от проектной документации (принял решение о забивке свай для замены типа фундамента, нарушил технологию и последовательность работ по переносу русла реки и разработке грунта, не обеспечил численность рабочей силы, своевременно не выполнил отдельные испытания, безосновательно отказался от использования грунта с о. Конный в качестве дренирующего); вина заказчика в просрочке подрядчика отсутствует.

Администрация города Иркутска просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, в обоснование кассационной жалобы указывает на то, что до настоящего времени подрядчик так и не исполнил обязательства по контракту, из 14 этапов сданы только 6 – с нарушением графика; по первому этапу работы сданы 20.12.2021 вместо 04.07.2021 в отсутствие уважительных причин, при этом согласно журналу работы велись непрерывно; обводненность грунта являлась следствием допущенного самим подрядчиком нарушения технологии и порядка выполнения работ, апелляционный суд не дал оценки подтверждающим данное обстоятельство проекту организации строительства, журналу общих работ № 1, письму АО «СИПИ» от 01.02.2022, письму заказчика № 1324 от 09.08.2021, видеозаписи); решение о корректировке проектной документации принято в целях ускорения процесса строительства, обусловлено вынужденной ситуацией, вызванной затягиванием подрядчиком сроков выполнения 1- 5 этапов в связи с нарушением последовательности и технологии производства работ; работы по 4 этапу сданы и приняты 21.12.2022, по 5 этапу - 15.05.2023, то есть до получения положительного заключения повторной государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости № 38-1-1-2-029758-2023 от 01.06.2023, то есть препятствия в виде необходимости корректировки проектной документации отсутствовали; требование по дополнительным работам вопреки выводу апелляционного суда поступило до обращения в суд 31.03.2023; подрядчик выполнял работы по подпорным стенам задолго до мая 2023 года; согласно контракту работы должны были выполняться не последовательно по этапам, а параллельно; комиссионное заключение экспертов по нерассмотренному делу № А19-8517/2023 не содержит в себе подписи всех экспертов, не является надлежащим доказательством, выводы в нем сделаны без проведения детального инструментального исследования, без учета всех обстоятельств; апелляционный суд незаконно отказал в отложении судебного заседания, необходимом с целью представления рецензии на комиссионное заключение экспертов из дела № А19-8517/2023, представленное оппонентом в день оглашения резолютивной части; утверждение сторонами графика выполнения работ с конечным сроком в 2023 году не продлевает сроки работ по контракту, а лишь является согласованием сроков выполнения неисполненных обязательств по контракту, тогда как дополнительное соглашение к контракту с таким изменением отсутствует; утверждение губернатором дорожной карты не продлевает срок исполнения контракта, а призвано наряду с утвержденным графиком и переносом лимитов финансирования на 2023 год побудить подрядчика принять активные действия для строительства объекта, исполнить нарушенные обязательства; изменение периодов финансирования, не связанное с уменьшением лимитов, не является основанием для внесения изменений в контракт в части продления сроков выполнения работ.

АО «СИПИ» просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, принять новый судебный акт, приводит доводы о том, что выводы судебных инстанций о невозможности строительства объекта по первоначальной проектной документации не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам; проектная документация ни в первоначальном виде, ни после внесения в нее корректировок в материалы дела не представлялась и не исследовалась; проектная документация получила положительную оценку государственной экспертизы согласно заключению № 38-1-3-021658-2019 от 19.08.2019; заключение специалиста № 227-02/23 относительно недостатков проектной документации оценки не получило, тогда как АО «СИПИ» оспаривало содержащиеся в нем выводы как несостоятельные, в обоснование чего представило письменные возражения и заключение специалиста № 175-1-28-11 от 28.11.2023, также не получившие оценки; вместо оценки доказательств, источником которых являются лица, обладающие специальными познаниями, суды ограничились исследованием переписки сторон; протокол технического совещания от 27.09.2021 не содержит сведений о невозможности строительства на основе первоначальной проектной документации; судебными инстанциями не учтена цель корректировки проектной документации – улучшение качества работ, эффективного использования бюджетных средств; апелляционный суд незаконно отказал АО «СИПИ» в отложении судебного заседания, необходимом с целью представления рецензии на комиссионное заключение экспертов из дела № А19-8517/2023, представленное в день оглашения резолютивной части; причины затопления котлована не определены, но с первоначальным проектом не связаны; ситуация с повышенной обводненностью грунта возникла по причине того, что подрядчик без учета проекта не приостановил соответствующие работы до зимнего периода; корректировка проектной документации обусловлена внесением подрядчиком изменений, необходимости в которых не было.

В отзывах на кассационные жалобы истец выражает несогласие с доводами заявителей, просит оставить в силе постановление апелляционного суда.

Прокуратура Иркутской области в отзыве на кассационную жалобу просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» - kad.arbitr.ru).

До и после перерыва явившиеся в судебное заседание представители заявителей кассационных жалоб свои доводы поддержали, представитель истца – заявил возражения, представитель прокуратуры Иркутской области просил оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании после перерыва от истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с рассмотрением в рамках дела № А19-8517/2023 вопроса о назначении повторной судебной экспертизы.

Поскольку суд округа не наделен полномочиями по приобщению и оценке новых доказательств, основания для отложения судебного разбирательства отсутствуют, в удовлетворении ходатайства отказано (статьи 158, 286 АПК РФ).

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах, определенных статьей 286 этого же Кодекса.

Как следует из материалов дела, 25.05.2021 между МКУ «УКС г. Иркутска (заказчик) и ООО «СПМК – 7» (подрядчик) заключен контракт № 0134200000121001134 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Общеобразовательная школа по ул. Багратиона в Свердловском районе г. Иркутска» (далее - контракт).

Согласно дополнительному соглашению № 7 от 19.12.2022 цена контракта увеличена до 1 751 493 744 рублей.

Общий срок выполнения работ согласован в пункте 3.1 контракта и составил: начало - в течение 2 рабочих дней от даты заключения контракта (то есть не позднее 27.05.2021), окончание – 09.12.2022.

В первоначальной редакции графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение 3 к контракту) было установлено 20 этапов выполнения работ: 1 этап: с 01.05.2021 по 31.05.2021;  2 этап: с 01.06.2021 по 30.06.2021; 3 этап: с 01.07.2021 по 31.07.2021; 4 этап: с 01.08.2021 по 31.08.2021; 5 этап: с 01.09.2021 по 30.09.2021; 6 этап: с 01.10.2021 по 30.11.2021; 7 этап: с 01.11.2021 по 31.11.2021; 8 этап: с 01.12.2021 по 20.12.2021; 9 этап: с 01.01.2022 по 31.01.2022; 10 этап: с 01.02.2022 по 28.02.2022; 11 этап: с 01.03.2022 по 31.03.2022; 12 этап: с 01.04.2022 по 30.04.2022; 13 этап: с 01.05.2022 по 31.05.2022; 14 этап: с 01.06.2022 по 30.06.2022; 15 этап: с 01.07.2022 по 30.08.2022; 16 этап: с 01.08.2022 по 31.08.2022; 17 этап: с 01.09.2022 по 30.09.2022; 18 этап: с 01.10.2022 по 31.10.2022; 19 этап: с 01.11.2022 по 30.11.2022; 20 этап: с 01.12.2022 по 09.12.2022.

Дополнительным соглашением № 3 от 20.12.2021 без изменения конечного срока выполнения работ количество этапов работ уменьшено до 14, изменено их содержание, установлены новые сроки этапов: 1 этап: в течение 2-х рабочих дней с даты заключения контракта по 20.12.2021; 2 этап: с 10.10.2021 по 22.12.2021; 3 этап: с 01.01.2022 по 31.01.2022; 4 этап: с 01.02.2022 по 28.02.2022; 5 этап: с 01.03.2022 по 31.03.2022; 6 этап: с 01.04.2022 по 30.04.2022; 7 этап: с 01.05.2022 по 31.05.2022; 8 этап: с 01.06.2022 по 30.06.2022; 9 этап: с 01.07.2022 по 31.07.2022; 10 этап: с 01.08.2022 по 31.08.2022; 11 этап: с 01.09.2022 по 30.09.2022; 12 этап: с 01.10.2022 по 31.10.2022; 13 этап: с 01.11.2022 по 30.11.2022; 14 этап: с 01.12.2022 по 09.12.2022.

Дополнительным соглашением № 4 от 25.04.2022 без изменения конечного срока выполнения работ установлены новые сроки этапов с изменением их содержания: 1 этап: в течение 2-х рабочих дней с даты заключения контракта по 20.12.2021; 2 этап: с 10.10.2021 по 22.12.2021; 3 этап: с 01.01.2022 по 27.04.2022; 4 этап: с 28.04.2022 по 31.05.2022; 5 этап: с 29.04.2022 по 30.06.2022; 6 этап: с 04.05.2022 по 31.07.2022; 7 этап: с 05.05.2022 по 30.09.2022; 8 этап: с 06.05.2022 по 30.10.2022; 9 этап: с 11.05.2022 по 02.12.2022; 10 этап: с 12.05.2022 по 05.12.2022; 11 этап: с 13.05.2022 по 06.12.2022; 12 этап: с 16.05.2022 по 07.12.2022; 13 этап: с 17.05.2022 по 08.12.2022; 14 этап: с 18.05.2022 по 09.12.2022.

Дополнительным соглашением № 7 от 19.12.2022 без изменения сроков выполнения работ изменено содержание некоторых этапов, их стоимость.

Работы по 1 этапу сданы и приняты 20.12.2021, по 2 этапу - 22.12.2021, по 3 этапу - 25.04.2022, по 4 этапу - 21.12.2022, по 5 этапу - 15.05.2023, по 6 этапу - 14.08.2023, остальные этапы не сданы.

Надлежащее исполнение обязательств подрядчика обеспечено банковской гарантией № 18/8586/0000/476 от 24.05.2021 на сумму, не превышающую 431 402 502 рубля 30 копеек со сроком действия с 24.05.2021 по 21.01.2023.

На основании требования бенефициара № 1 от 13.01.2023 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в связи с невыполнением подрядчиком своих обязательств перед заказчиком по контракту, предусмотренных пунктом 1.1 контракта в срок, установленный пунктом 3.1 контракта, гарант выплатил бенефициару 340 376 574 рубля 32 копейки, которые в дальнейшем платежным поручением № 857 от 01 февраля 2023 года принципал возместил гаранту.

Настаивая на том, что правовые основания для раскрытия банковской гарантии у заказчика отсутствовали, подрядчик обратился в арбитражный суд с вышеуказанным иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из наличия правовых и фактических оснований для осуществления выплаты по банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя иск, сослался на отсутствие неисполненных по вине подрядчика обязательств на дату раскрытия банковской гарантии.

Между тем судами обеих инстанций не учтено следующее.

Применительно к независимой гарантии по муниципальному контракту обязательным является закрепление права заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта (абзац 2 пункта «а» Дополнительных требований к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005).

В рассматриваемом случае банковская гарантия № 18/8586/0000/476 от 24.05.2021 носит штрафной характер, по её условиям гарант по просьбе принципала принял обязательство уплатить по требованию бенефициара сумму в размере цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем 431 402 502 рубля 30 копеек, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом следующего обязательства по контракту: обязательство принципала по заданию бенефициара выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Общеобразовательная школа по ул. Багратиона в Свердловском районе г. Иркутска» в объеме, установленном в технической документации. Гарантия не обеспечивает исполнение иных обязательств принципала, вытекающих из условий контракта, в том числе, но не ограничиваясь – обязательств, устанавливающих ответственность принципала за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

В связи с неисполнением принципалом своих обязательств по контракту бенефициаром предъявлено требование № 1 от 13.01.2023 об осуществлении уплаты по банковской гарантии в сумме 340 376 574 рубля 32 копейки.

По состоянию на дату предъявления указанного требования подрядчиком были сданы работы на сумму 370 005 917 рублей 56 копеек (справки КС-3 № 1 - № 8) из подлежащих выполнению на сумму 1 751 493 744 рублей, то есть не сданы работы стоимостью 1 381 487 826 рублей 44 копейки.

Учитывая наличие несданных работ на сумму 1 381 487 826 рублей 44 копейки на дату предъявления требования по банковской гарантии, когда подрядчиком нарушен предусмотренный контрактом срок окончания выполнения работ (09.12.2022), в предмет исследования по настоящему делу подлежал включению вопрос о наличии или об отсутствии обстоятельств, исключающих вину подрядчика в неисполнении обязательств по контракту.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Как следует из материалов дела, подрядчик объективно не имел возможности выполнять работы в течение следующего времени:

- 24 календарных дня - с 01.05.2021 до 25.05.2021, поскольку контракт заключен 25.05.2021, тогда как работы по 1 этапу согласно первоначальному графику выполнения должны были быть начаты с 01.05.2021;

- 3 календарных дня – с 01.06.2021 до 04.06.2021, поскольку письмом № 03-08/56-юр от 26.05.2021 (вручено 27.05.2021, л.д. 78 т. 2) подрядчик сообщил о непередаче строительной площадки; строительная площадка по условиям пункта 5.4.3 контракта должна была быть передана в течение 5 рабочих дней после подписания контракта, то есть 01.06.2021, строительная площадка передана по акту от 04.06.2021 (то есть с просрочкой на 3 календарных дня).

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В качестве обстоятельств, с которыми подрядчик связывает невозможность своевременного завершения работ, истец также назвал следующее:

- письмом № 03-08/62-юр от 08.06.2021 (вручено 09.06.2021, л.д. 77-79 т. 2) подрядчик сообщил заказчику о невозможности приступить к работам и предоставить проект производства работ, поскольку в ЛСР не учтены определенные затраты, рабочие чертежи проекта П-323-17-Б-КЖ не соответствуют рабочим чертежам ВК, рабочая документация П-323-17-Д-КЖ не соответствует рабочей документации П-323-17-КЖ, необходимо принять технические решения по ряду вопросов (между тем согласно журналу производства работ указанные обстоятельства не препятствовали ему выполнять работы, которые начаты 09.06.2021 – л.д. 222 т. 3).

- письмом № 03-08/270 от 30.06.2021 (л.д. 80 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по причине невозможности проезда к строительной площадке из-за перекрытия автомобилями жителей многоквартирных домов проезда (между тем согласно журналу производства работ указанные обстоятельства не препятствовали ему выполнять работы, работы велись как 30.06.2021, так и 01.07.2021 и далее – оборот л.д. 222 т. 3).

- сторонами подписан акт № 2 от 19.08.2021 (в КАД 10.06.2024) на дополнительные работы – на вывоз дополнительного грунта в объеме 30 412,46 м3 без указания на увеличение стоимости выполнения работ по контракту (работы подрядчик на этом основании не приостанавливал, согласно журналу производства работ работы велись).

По мнению подрядчика, основной причиной невозможности своевременного завершения работ по строительству школы является затопление строительного котлована.

Так, согласно письму № 03-08/319/1 от 26.07.2021 (вручено 27.07.2021, л.д. 81 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по причине того, что после начала 23.07.2021 работ по разработке котлована, выемке грунта на глубине не более 3 метров от начала выемки, на слое торфа, с нескольких сторон в котлован начали течь потоки воды. Согласно журналу производства работ работы не велись в период с 28.07.2021 по 08.08.2021, то есть в течение 12 календарных дней (л.д. 223 т. 3).

Согласно протоколу технического совещания от 27.09.2021 (л.д. 167 – 168 т. 1), подписанного представителями заказчика, подрядчика, проектной организации, в том числе, обсуждался вопрос об отводе реки по трубопроводу из труб «Корсиз» или аналога, в качестве основания для постановки вопроса указано: «невозможность выполнения работ из-за повышения уровня грунтовых вод, явившихся следствием высокой водности года, и с запретом на выполнение работ в защитной зоне водовода НИ ТЭЦ»; с целью ускорения строительства, улучшения качества работ, эффективного использования бюджетных средств приняты новые технические решения, которые согласовано оформить в рамках экспертизы, оплачиваемой за счет подрядчика.

Только 11.11.2021, спустя 1,5 месяца, между подрядчиком и проектной организацией - АО «СИПИ» заключен договор на выполнение корректировки проектной документации (л.д. 125 т. 2).

Письмом от 11.03.2022 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ в связи с прохождением государственной экспертизы (л.д. 98 т. 2).

Письмом от 16.03.2022 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по откачке воды до момента согласования дополнительных работ по откачке (л.д. 104 т. 2).

Письмом от 20.06.2022 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте ввиду отсутствия согласования дополнительных работ по откачке воды, прохождения государственной экспертизы (л.д. 114 т. 2).

По внесенным изменениям получено положительное заключение государственной экспертизы № 38-1-1-2-082-366-2022 от 24.11.2022, а также положительное заключение повторной государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости № 38-1-1-2014336-2023 от 24.03.2023, 01.06.2023 выдано положительное заключение № 38-1-1-2-029758-20234 с целью исправления технической ошибки, допущенной в положительном заключении № 38-1-1-2014336-2023 от 24.03.2023.

Ответчик и проектная организация в свою очередь в возражениях указывали, что изначально разработанная проектная документация учитывала опасность подтопления, но именно подрядчик нарушил последовательность и технологию производства работ, что привело к заполнению котлована водой, а также повлекло необходимость изменения проектных решений, корректировки проектной документации, проведения повторных государственных экспертиз.

При таких обстоятельствах, с учетом доводов сторон и третьих лиц, участвующих в деле, в предмет исследования судам следовало включить вопрос о том, кто виновен в затоплении котлована – подрядчик, заказчик, проектная организация или затопление произошло по независящим от указанных лиц обстоятельствам. Если затопление котлована произошло по вине подрядчика, то последующие обстоятельства, связанные с устранением возникшей проблемной ситуации, если они не связаны с недобросовестным поведением заказчика, не могут быть признаны в качестве исключающих вину подрядчика за неисполнение обязательств по контракту.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции в нарушение статьи 71, части 1 статьи 82 АПК РФ, не обладая специальными познаниями, не дав оценки заключению специалиста № 227-02/23 относительно недостатков первоначальной проектной документации, письменным возражениям АО «СИПИ» и заключению специалиста № 175-1-28-11 от 28.11.2023, пришел к выводу о том, что «получившими 19.08.2019 положительное заключение государственной экспертизы № 38-1-1-3-021658-2019 результатами инженерно-геологических изысканий и разработанной на их основе проектной документацией не было учтено русло р. Большая Кузьмиха и его глубина» (абзац 1 страницы 9 решения), а также указал, что «доводы ответчика о легитимности проектной документации и возможности выполнять работы на ее основе судом отклонены, поскольку материалами дела подтверждается, что своими действиями и заказчик, и проектировщик согласились на внесение изменений в проектную документацию, тем самым признав необходимость фактически произведенной корректировки, до внесения изменений в проектную документацию выполнение работ в изначальном варианте невозможно».

Указанные выводы суда первой инстанции, сделанные с нарушением процессуальных норм, привели к незаконному преюдициальному установлению факта вины проектной организации (АО «СИПИ»), участвующей в деле, в неисполнении подрядчиком обязательств по контракту.

Суд первой инстанции, отказывая в приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А19-8517/2023 (где проводилась судебная экспертиза), отказывая в объединении рассмотрения настоящего дела с делом № А19-8517/2023, а затем оставляя без рассмотрения ходатайство подрядчика о назначении по делу судебной экспертизы, не учел, что установление факта наличия или отсутствия вины подрядчика в неисполнении обязательств по контракту, когда необходимо установить первопричину затопления котлована, требует специальных познаний.

Суд апелляционной инстанции незаконно пришел к аналогичным выводам: «суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица - АО «СИПИ», поскольку необходимость корректировки проектной документации и невозможность выполнения работ по первоначальной редакции проектной документации подтверждается материалами дела, на что указано выше в мотивировочной части судебного акта» (абзац 4 страницы 21 постановления), «доводы АО «СИПИ» о необходимости корректировки проектной документации исключительно по инициативе ООО «СПМК-7» и нарушении подрядчиком технологической последовательности выполнения работ противоречат имеющимся в деле доказательствам» (абзац 2 страницы 22 постановления).

Отклоняя доводы АО «СИПИ» и ссылаясь на протокол технического совещания от 27.09.2021 как на подтверждающий необходимость корректировки проектной документации, суд апелляционной инстанции не учел, что необходимость корректировки проектной документации лицами, участвующими в деле, не оспаривалась, тогда как первопричину возникновения такой необходимости (по чьей вине) – следовало установить суду как значимое обстоятельство применительно к статье 82 АПК РФ.

Вопреки выводу суда апелляционной инстанции в протоколе технического совещания от 27.09.2021 не отражено, что причиной принятия решения о корректировке проектной документации стала «невозможность выполнения работ из-за повышения уровня грунтовых вод, явившихся следствием высокой водности года, и с запретом на выполнение работ в защитной зоне водовода НИ ТЭЦ» (абзац 4 страницы 13 постановления), данные обстоятельства указаны в качестве обоснования для постановки вопроса, а не для принятия решения.

Суд округа обращает особое внимание - искажение буквального содержания представленных в материалы дела доказательств является нарушением статьи 71, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, что недопустимо.

Апелляционный суд, принимая в качестве доказательства экспертное заключение по результатам проведенной по делу № А19-8517/2023 судебной экспертизы (поступило 12.08.2024 через систему «Мой арбитр»), не учел, что определением от 29 ноября 2023 года по делу № А19-8517/2023 производство судебной экспертизы поручалось эксперту ООО «Стройэксперт» ФИО11 и экспертам АНО НИЦНЭИ «Эксперт-центр» ФИО12, ФИО13, тогда как представленное экспертное заключение не подписано экспертом ФИО12, при этом, как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ; соответственно суду апелляционной инстанции следовало дать оценку указанному документу, как того требует статья 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работа, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом.

В части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено общее правило о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в пунктах 1 - 13 части 1 этой статьи.

В отношении контракта, заключенного до 1 апреля 2025 года, если такой контракт заключен с использованием единой информационной системы в сфере закупок и при его исполнении не заключено соглашение об изменении условий такого контракта без использования единой информационной системы в сфере закупок, применяются положения части 1.7 статьи 95 Закона о контрактной системе, согласно которой соглашение об изменении условий контракта, заключенного по результатам электронных процедур, закрытых электронных процедур, заключается с использованием единой информационной системы (часть 13 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ).

Наличие подписанного сторонами графика производства работ со сроками в 2023 году в отсутствие соглашения, заключенного по правилам статьи 95 Закона о контрактной системе, не продлевает срок исполнения обязательств по контракту.

Утверждение губернатором Иркутской области дорожной карты № 06-274/22 со сроком ввода школы в эксплуатацию в декабре 2023 года также не влияет на сроки исполнения обязательств по контракту (л.д. 129 т. 4).

Применительно к положениям статьи 767 ГК РФ, статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации перенос лимитов финансирования не в связи с их уменьшением, а по причине просрочки подрядчиком выполнения работ не является основанием для изменения сроков выполнения работ по контракту.

С учетом изложенного, признание апелляционным судом недобросовестным поведения заказчика, не согласовавшего перенос сроков выполнения работ по контракту, не соответствует положениям статьи 767 ГК РФ, статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 95 Закона о контрактной системе, данный вывод сделан преждевременно, в отсутствие достоверно установленного виновного в неисполнении обязательств по контракту лица.

Обстоятельства подписания акта № 6 от 22.02.2023 на дополнительные работы, направления письма подрядчика № 832 от 20.04.2023, внесения в рабочую документацию изменений 28.04.2023 и 11.05.2023, на которые сослался апелляционный суд, не имеют правого значения, не должны были входить в предмет исследования по настоящему делу, поскольку возникли после предъявления требования бенефициара № 1 от 13.01.2023 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, тогда как факт извещения о них подрядчиком заказчика в пределах срока исполнения контракта апелляционным судом не установлен.

С учетом изложенного, поскольку в данном случае требуется исследование фактических обстоятельств и оценка доказательств, а суд кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ такими полномочиями не наделен, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении арбитражному суду следует учесть вышеизложенное, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и распределить судебные расходы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 февраля 2024 года по делу № А19-734/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2024 года по тому же делу отменить.

Дело № А19-734/2023 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Отменить меры по приостановлению исполнения постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2024 года по делу № А19-734/2023, принятые определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 декабря 2024 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

Е.В. Белоглазова

Д.Е. Алферов

А.Л. Барская