ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24393/2018

город Ростов-на-Дону

24 декабря 2018 года

15АП-17611/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Гермес» ФИО2 по доверенности от 22.02.208;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представитель ФИО3 по доверенности от 26.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гермес»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 24.09.2018 по делу № А53-24393/2018, принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гермес»к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областипри участии третьего лица: МБУЗ «Городская больница № 7» г. Таганрога об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гермес» (далее – ООО «Гермес», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 31.05.2018 по делу № РНП-61-92 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МБУЗ «Городская больница № 7» г. Таганрога (далее – учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, соответствующим действующему законодательству.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Гермес» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что действующее законодательство прямо предусматривает возможность наступления таких обстоятельств, при которых финансирование учреждения в рамках проводимой закупки может быть уменьшено, что приведет к невозможности исполнения контракта в полном объеме. При отсутствии ответа от одного из производителей, а также в связи с наличием у заказчика законного права не выбрать весь, предусмотренный контрактом, объем товара, с целью добросовестного исполнения контракта, ООО «Гермес» были подобраны эквиваленты продукции, находящейся в свободном для общества доступе, которые максимально могут удовлетворить потребности заказчика, о чём ООО «Гермес» было подробно изложено в письме от 15.02.2018 № 24 в адрес заказчика. Также общество в жалобе указало, что ООО «Гермес» просило заказчика рассмотреть возможность поставки товара с улучшенными характеристиками, направив справку эксперта от 22.01.2018 № 0489900005, подтверждающую улучшенные характеристики (потребительские свойства) товара по сравнению с соответствующими характеристиками, указанными в контракте; объем антисептика согласовывался с учетом объема выпуска продукции и общего объема заказа. Заявитель жалобы полагает, что со стороны общества были предприняты все зависящие от него меры по недопущению срыва исполнения контракта. Неустойку согласно претензии общество оплатило. Также в жалобе общество сослалось на то, что в рамках дела № А53-4725/2018 установлен факт нарушения МБУЗ «Городская больница №7» г. Таганрога пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции». ООО «Гермес» указало, что им предприняты все меры по надлежавшему исполнению контракта, поэтому оснований для вывода о намеренном и умышленном неисполнении контракта не имеется.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указало на необоснованное включение общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 17.12.2018 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном отпуске судьи Филимоновой С.С. на судью Смотрову Н.Н. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель общества просил решение суда отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель управления просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Учреждение в судебное заседание представителей не направило, о месте и времени заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя учреждения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, МБУЗ "Городская больница № 7" г. Таганрога по результатам электронного аукциона заключен контракт от 12.12.2017 № 15, предметом которого является поставка дезинфицирующих средств в 2018 году.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта поставка товара производится с 01.01.2018 до 31.12.2018 по заявке заказчика. Время поставки товара: в рабочие дни с 8-00 часов до 15-00 часов по московскому времени. Время поставки товара предварительно согласовывается с заказчиком. Сроки поставки товара: 3 рабочих дня с момента получения заявки от Заказчика.

В силу пункта 4.2 контракта заявки предоставляется заказчиком по телефонной, факсимильной связи или по электронной почте либо другим доступным способом. Обмен информацией, необходимой при исполнении сторонами условий настоящего договора, осуществляется письмами, телефаксами, по электронной почте, по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Обмен информацией осуществляется в рабочие дни с 8.00 до 16.30.

Заказчиком были направлены две заявки на поставку товара от 22.12.2017 и от 25.01.2018 на сумму 52 981,00 руб., обществом осуществлена частичная поставка товара согласно товарным накладным:

от 30.01.2018 № 40 на сумму 6 089,72 руб., просрочка исполнения обязательств по контракту составляет 34 дня (претензия от 24.01.2018 № 45); 

от 22.02.2018 № 126 на сумму 15 322,92 руб., просрочка исполнения обязательств по контракту составляет 16 дней (претензия от 06.02.2018 № 73).

Учреждением 01.02.2018 в адрес общества была направлена заявка на поставку товара на сумму 11 482,20 руб., по которой товар поставлен не был.

В связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта 15.02.2018 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 12.12.2017 № 15, которое направлено обществу и получено им 01.03.2018.

В единой информационной системе учреждением 19.03.2018 размещена соответствующая информация об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

МБУЗ «Городская больница №7» г. Таганрога направило в управление обращение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Гермес», по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом принято решение от 31.05.2018 по делу № РНП-61-92 о внесении сведений об ООО "Гермес" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что данное решение антимонопольного органа является незаконным, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В пункте 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

В части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактах. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062, (далее - Правила № 1062) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется в том числе Федеральной антимонопольной службой (пункт 4).

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

На основании пункта 12 Правил № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 указанных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 11 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, непоставкой товара.

В заявлении общество сослалось на то, что после заключения контракта были запрошены у производителей дезинфицирующих средств счета на контрольные образцы. Однако обществу закупить товар не удалось, поскольку две организации указали общую сумму 2 840 598,00 руб. на условиях 100 % предоплаты  товара, включающего также объем товара по другому выигранному обществом совместному аукциону; одна организация не ответила на запрос; две организации указали на невозможность отгрузки товара. Учитывая, что заказчик может уменьшить объем поставки товара, общество подобрало и предложило заказчику к поставке эквивалент необходимого товара.

Вместе с тем, предложение согласовать поставку товара с улучшенными характеристиками было направлено в адрес заказчика после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Из указанной нормы следует, что замена товара является правом, а не обязанностью Заказчика. При этом, характеристики которые предполагаются улучшенными должны соответствовать требованиям аукционной документации. Право изменения условий контракта не должно давать возможности участнику закупки поставить при исполнении контракта товар, который не соответствует требованиям аукционной документации. В случае предложения такого товара на этапе участие в аукционе, заявка участника закупки подлежала отклонению, а участник не мог стать победителем аукциона.

Обществом не представлены доказательства того, что предлагаемый товар является товаром с улучшенными характеристиками, а также доказательства того, что товар соответствует аукционной документации.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что, подавая заявку на участие в электронном аукционе, победитель электронного аукциона выразил свое согласие на поставку товара согласно техническому заданию электронного аукциона. Принимая участие в аукционе, участник закупки должен действовать с должной степенью осмотрительности в целях выполнения взятых на себя обязательств согласно условиям контракта и извещению о проведении электронного аукциона.

В данном случае основания, предусмотренные частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными, отсутствуют.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что антимонопольный орган в результате проведенной проверки не установил факт направленности действий общества на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, судебной коллегией не принимается.

Согласно оспариваемому решению управление установило, что обязательства по контракту надлежащим образом не исполнены, замена товара не осуществлена, в связи с чем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Установленные антимонопольным органом обстоятельства послужили основанием для принятия им в соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод о том, что в рамках дела № А53-4725/2018 установлен факт нарушения МБУЗ «Городская больница №7» г. Таганрога пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» судебной коллегией не принимается, поскольку в рассматриваемом случае не влияет на оценку действий общества по надлежащему исполнению условий контракта.

Ссылка заявителя на судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку выводы, содержащиеся в указанных судебных актах, в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются преюдициальными для рассмотрения настоящего дела.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2018 по делу № А53-24393/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.Ю. Ефимова

СудьиТ.Г. Гуденица

Н.Н. Смотрова