ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-21336/2016

город Ростов-на-Дону

06 июля 2017 года

15АП-8386/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.,

судей Ереминой О.А., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ИП ФИО2: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 28.06.2017; представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 27.05.2016; ФИО2, паспорт; 

от АО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт»: представитель не явился, извещено;

от АО «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть»: представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 апреля 2017 года по делу № А32-21336/2016

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2

к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт», к акционерному обществу «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть»

о признании незаконным введения АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт» режима ограничения потребления электрической энергии в отношении магазина ИП ФИО2, возложении на АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт», АО «НЭСК-электросети» «Туапсеэлектросеть» обязанности возобновить подачу электроэнергии без ограничений по договору энергоснабжения,

по встречному иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт»

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

о взыскании,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Краснодарского края обратился индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель) с исковым заявлением к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт» (далее – компания), к акционерному обществу «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть» (далее – сетевая организация) о признании незаконным введения АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт» режима ограничения потребления электрической энергии в отношении магазина ИП ФИО2, расположенного по адресу Краснодарский край, Туапсе, ул. Сочинская, 66 а; возложении на АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт», АО «НЭСК-электросети» «Туапсеэлектросеть» обязанности возобновить подачу электроэнергии без ограничений по договору энергоснабжения от 01.12.2009 № 1183, ИП ФИО2, по адресу: Краснодарский край, Туапсе, ул. Сочинская, 66 а.

Для совместного рассмотрения спора судом принято к производству встречное исковое заявление компании о взыскании с предпринимателя 1 183 671 рубля 55 копеек, из которых 1 092 407 рублей 30 копеек стоимости неучтенного потребления электроэнергии, 77 366 рублей 04 копейки задолженности за потребленную электроэнергию, 13 898 рублей 21 копейку неустойки.

Решением суда от 12.04.2017 по делу №А53-25431/2016 в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано. 

По встречному иску с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт» взыскано 1 092 407 рублей 30 копеек стоимости неучтенно потребленной электрической энергии, а также 23 924 рубля расходов по уплате государственной пошлины. Требования акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт» в остальной части оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО2 обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. 

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда и удовлетворить первоначально заявленные исковые требования по следующим основаниям. Суд не принял во внимание что ответчиком нарушен порядок введения ограничения режима потребления электрической энергии, предусмотренный Правилами ограничения № 442. АО «НЭСК» нарушены сроки направления уведомлений о наличии задолженности и о введении ограничения подачи электроэнергии. Кроме того, истец был лишен возможности представления доказательств, в частности, суд отказал в ходатайстве о допросе свидетеля. Относительно удовлетворенных встречных исковых требований заявитель указывает, что режим работы магазина составляет 9 часов в сутки, мощность энергопринимающего устройства согласно акту от 29.04.2016 № 000747 составляет 7,83 кВт. Фактическая предыдущая контрольная проверка прибора учета проводилась 10.02.2016, следовательно, период расчета является неверным. Кроме того, суд не дал оценку акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016. Вывод суда об утере прибора учета также является неверным. Порядок проверки 29.04.2016 был нарушен. 

25.06.2017 в суд посредством электронного сервиса подачи документов «Мой Арбитр» поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых истец указывает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 29.04.2016 № 000747 составлен с существенными нарушениями, исключающими факт безучетного потребления; вывод суда о начале расчетного периода безучетного потребления электроэнергии с 30.09.2015 не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В судебное заседание АО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Туапсеэнергосбыт»; АО «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть», надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От АО «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть» через канцелярию суда направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе, в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в настоящее судебное заседание.

Представители ИП ФИО2 поддержали ходатайство АО «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть» об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе, просили приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, которые были получены до и после рассмотрения дела по существу судом первой инстанции, а именно аудиозапись переговоров от 10.02.2016, 04.05.2016, 05.05.2016, подтверждающих фактические обстоятельства дела, которая состоялась до вынесения решения суда, а также просили приобщить копию заявления о фальсификации в следственные отдел г. Краснодара от 23.05.2017, копию жалобы в Прокуратуру г. Краснодара на бездействие от 27.06.2017, копию ответа Администрации Президента РФ от 07.06.2017.

Представители ИП ФИО2 также заявили письменное ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО5, устно пояснили, что через канцелярию суда представили для приобщения к материалам дела в качестве дополнительного доказательства – копию протокола опроса ФИО5 (с его согласия) от 25.06.2017. Поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представили письменное дополнение к апелляционной жалобе, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела. Поддержали доводы дополнений к апелляционной жалобе. 

Апелляционная коллегия, рассмотрев заявленное АО «НЭСК-электросети» в лице филиала «Туапсеэлектросеть» ходатайство об отложении судебного разбирательства, находит его подлежащим отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу указанной процессуальной нормы отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Наряду с уважительностью причин неявки в судебное заседание представителя стороны, участвующего в деле, при разрешении вопроса об отложении судебного разбирательства со стороны суда оценке подлежат иные обстоятельства, в том числе сложность характера спора, необходимость предоставления дополнительных доказательств и объяснений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что невозможность обеспечения явки представителя не может являться уважительной причиной, при условии, что общество вправе направить иного уполномоченного представителя для участия в судебном заседании.

Кроме того, отклоняя названное ходатайство, суд апелляционной инстанции исходит из пределов рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

Рассмотрев ходатайства ИП ФИО2 о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копии заявления о фальсификации в следственные отдел г. Краснодара от 23.05.2017, копии жалобы в Прокуратуру г. Краснодара на бездействие от 27.06.2017, копии ответа Администрации Президента РФ от 07.06.2017, копии протокола опроса ФИО5 (с его согласия) от 25.06.2017), в том числе диска с аудиозаписью разговоров, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в их удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поскольку суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные документы в суде первой инстанции не представлялись, на наличие уважительных причин непредставления документов заявитель не ссылается.

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела диска аудиозаписей разговоров, записанных 10.02.2016, 04.05.2016, 05.05.2016, подтверждающих по мнению заявителя фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению, поскольку диск с аудиозаписями разговоров не может оцениваться судом апелляционной инстанции как достоверное доказательство, поскольку не позволяют суду установить лиц, которые вели эти переговоры, время данных переговоров. Истец ИП ФИО2 не обосновал, что аудиозапись телефонных переговоров является относимым и допустимым доказательством по делу (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для приобщения к материалам дела указанных аудиозаписей не имеется.

Диск с аудиозаписями возвращен заявителю ходатайства в судебном заседании.

Ходатайство ИП ФИО2 о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО5 судебной коллегией рассмотрено и отклонено. 

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В данном случае, показания лица, присутствовавшего при составлении акта о неучтенном потреблении 29.04.2016 и комиссии 05.05.2016, не позволит признать их объективными сведениями о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по настоящему делу.

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля необходимо отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.10.2011 компания (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения № 1183 (далее – договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенный техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать потребленную электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно пункту 2.2.3 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съёмов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности).

Гарантирующий поставщик имеет право составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.5 договора).

На основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии по выбору гарантирующего поставщика расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится:

– по коэффициенту недоучета, выявленному представителями гарантирующего поставщика в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте;

– по установленной мощности токоприемников и числу часов работы потребителя;

– при невозможности определения установленной мощности токоприемников – по присоединенной мощности силовых трансформаторов, а при отсутствии силовых трансформаторов – по фактической мощности, зафиксированной измерительными приборами на момент составления акта (пункт 2.2.6 договора).

В соответствии с пунктом 2.3.12 договора потребитель обязан незамедлительно сообщать в сетевую организацию обо всех неисправностях оборудования, принадлежащего сетевой организации, находящихся в помещении или на территории потребителя.

Потребитель обязан не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение (пункт 2.3.13 договора).

10 февраля 2016 года работниками сетевой организации проведен контрольный съем показаний прибора учета предпринимателя.

29 апреля 2016 года в отношении предпринимателя составлен акт № 000747 (далее – акт № 000747) о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанный как представителями проверяющей организации, так и предпринимателем (т. 1, л. д. 47 – 48, т. 4, л. д. 13 (оборот).

В акте № 000747 отражены следующие недостатки: «нарушена пломба гос. поверителя, нарушена пломба завода изготовителя».

На основании составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии произведен расчет стоимости выявленного объема неучтенного потребления электрической энергии, на основании чего предпринимателю выставлен счет на оплату на сумму 1 092 407 рублей 30 копеек.

Компания направила в адрес потребителя уведомление, согласно которому в случае неоплаты задолженности в срок до 23.06.2016 в отношении объекта предпринимателя (магазин продукты по адресу: 

<

...>) будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии с 29.06.2016 без дополнительного уведомления.

Предпринимателем стоимость выявленного объема неучтенного потребления электроэнергии не оплачена.

Полагая, что у компании и сетевой организации не имелось оснований для введения ограничения энергопотребления для его объекта (магазин продукты по адресу: 

<

...>) предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением о признании незаконным введения АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт» режима ограничения потребления электрической энергии в отношении магазина ИП ФИО2, расположенного по адресу Краснодарский край, Туапсе,ул. Сочинская, 66 а; возложении на АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт», АО «НЭСК-электросети» «Туапсеэлектросеть» обязанности возобновить подачу электроэнергии без ограничений по договору энергоснабжения от 01.12.2009 № 1183, ИП ФИО2, по адресу: Краснодарский край, Туапсе, ул. Сочинская, 66 а

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения компании в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции руководствовался следующим.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой правоотношения по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Условиями пункта 2.2.1 договора гарантирующему поставщику предоставлено право производить полное или частичного ограничение режима потребления электрической энергии потребителям по основаниям и в порядке, установленном договором и действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно Правилам полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации 04.05.2012 № 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится при наступлении, в том числе, следующих обстоятельств: нарушение своих обязательств потребителем, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

10 марта 2016 года запланирована контрольная проверка прибора учета электроэнергии предпринимателя. По причине отказа в доступе для производства проверки работниками сетевой организации составлен акт от 10.03.2016.

Представителю предпринимателя вручено уведомление от 26.04.2016, которым потребителю предписывалось с 10.00 по 16.00 часов 29.04.2016 обеспечить допуск к расчетному прибору учета сотрудникам филиала. Уведомление получено представителем потребителя ФИО6, полномочия которой явствовали из обстановки (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

29 апреля 2016 года сетевой организацией составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии (т. 2 л.д. 20).

17 июня 2016 года предпринимателю выписано уведомление об ограничении режима электропотребления № 303. В соответствии с данным уведомлением потребителю предписано самостоятельно 24.06.2016 ввести частичное ограничение режима электропотребления путем отключения объекта в случае неоплаты образовавшейся задолженности. В случае неоплаты задолженности и аванса до 28.06.2016 АО «НЭСК» будет вынуждено с 29.06.2016 ввести полное ограничение электропотребления без дополнительного уведомления (т. 1 л.д. 26).

Согласно уведомлению-заявке от 20.06.2016 № 205 сетевой организации необходимо было произвести отключение потребителя в связи с задолженностью по оплате акта о безучетном потреблении электроэнергии в размере 1 092 407 рублей 30 копеек. Отключение необходимо было произвести 08.07.2016 на ВЛ-0,4 кВ, сущ. оп. № 1 по ул. Сочинской, 66 (прис. Сочинская) в сторону потребителя с проверкой схемы узла учета № 03442696 (т. 2 л.д. 39–40).

20 июня 2016 года гарантирующим поставщиком в адрес предпринимателя было направлено уведомление № 331 об ограничении режима электропотребления в котором указывалось, что в случае неоплата стоимости электрической энергии по акту от 29.04.2016 № 00747 до 04.07.2016 потребителю должен с 08.00 часов 05.07.2016 самостоятельно ввести частичное ограничение режима электропотребления путем отключения объекта по адресу: 

<

...>. В случае неоплаты до 07.07.2016 компания будет вынуждена с 08.07.2016 ввести ограничение режима электропотребления данного объекта без дополнительного уведомления.

Данные уведомления содержали предусмотренные пунктом 7 Правил сведения, а именно: наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления (наличие задолженности); вид подлежащего введению ограничения режима потребления: частичное ограничение; сроки вводимого ограничения режима потребления.

29 июня 2016 года представителями сетевой организации на основании уведомления заявки № 205 от 20.06.2016 введено ограничение режима электропотребления потребления (т. 2 л.д. 61).

Анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что вышеуказанные действия основаны на наличии у предпринимателя задолженности по оплате безучетно потребленной энергии по акту от 29.04.2016 № 000747.

Исходя из требований истца предметом доказывания в настоящем деле является именно установление факта законности или незаконности вышеуказанных действий по введению ограничения режима.

При оценке правомерности доводов компании по встречному иску о наличии задолженности предпринимателя в размере 1 092 407 рублей 30 копеек по акту о неучтенном потреблении, судом первой инстанции учтено следующее.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), действующими на момент выявления факта неучтенного потребления электроэнергии.

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 84 приведенных Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В силу пункта 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Так же пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом, подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 Основных положений, содержащем формулу расчета, количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

Представителем предпринимателя заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747.

Предпринимателем заявлено о фальсификации доказательств – акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при поступлении заявления о фальсификации доказательств арбитражный суд проверяет его обоснованность, если лицо, представившее доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Представителю и предпринимателю разъяснены уголовно-правовые последствия заявления.

От предпринимателя поступило ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы на предмет исследования подписи в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2016 по делу назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено федеральному бюджетному учреждению Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (адрес: 350051, 

<

...>).

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

Принадлежит ли подпись в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747 ФИО2?

В материалы дела поступило заключение эксперта от 19.01.2017 № 5585/04-3/1.1, из его содержания которого следует, что ответить на вопрос, выполнена подпись от имени ФИО2 расположенной в бланковой строке «подпись потребителя (представитель потребителя)» на оборотной стороне акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747 самой ФИО2 или другим лицом, не предоставляется возможным.

Таким образом, ссылка предпринимателя на то обстоятельство, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747 ею не подписывался, подлежит отклонению, поскольку данный факт потребителем не опровергнут.

С учетом представленных сторонами в материалы дела документов суд пришел к выводу, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 № 000747 составлен в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством в сфере электроэнергетике к составлению таких актов.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Доводы предпринимателя относительно наличия нарушений при оформлении акта от 29.04.2016 № 000747, подлежат отклонению, поскольку опровергаются представленными в материалы документами.

При рассмотрении дела судом первой инстанции предпринимателю предложено представить в суд прибор учета электрической энергии и рассмотреть вопрос о назначении экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предпринимателем даны пояснения суду, зафиксированные в аудио-протоколе судебного заседания, из содержания которых следует, что прибор учета не сохранился (утрачен).

При указанных обстоятельствах, отсутствует возможность назначения экспертизы ввиду отсутствия предмета исследования.

Принимая во внимание, что контрольный съем показаний прибора учета не является технической проверкой состояния прибора учета и в акте о неучтенном потреблении энергии от 29.04.2016 № 000747, зафиксированы факты нарушения пломб государственного поверителя и завода изготовителя, суд пришел к выводу о наличии факта неучтенного потребления. Расчет объема неучтенно потребленной электрической энергии правомерно произведен с 30.09.2015 по 29.04.2016 исходя из круглосуточной работы оборудования. Факт наличия круглосуточного потребления также подтвержден предпринимателем в заседании 06.04.2017.

Таким образом, поскольку факт неисполнения предпринимателем обязательств по заключенному договору энергоснабжения подтверждается материалами дела, потребитель доказательств оплаты стоимости неучтенного потребления электроэнергии в материалы дела не представил, суд первой инстанции, с учетом статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что заявленные требования в сумме 1 092 407 рублей 30 копеек подлежат удовлетворению.

Требование компании о взыскании с предпринимателя 77 366 рублей 04 копейки задолженности за потребленную электроэнергию по договору, а также 13 898 рублей 21 копейку неустойки оставлены судом без рассмотрения по причине несоблюдения обязательного претензионного порядка. В указанной части решение не обжалуется.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушенные или оспоренные гражданские права могут быть защищены в судебном порядке способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется помимо прочего путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

По смыслу пункта 7 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункта 2 Правил № 442 полное или частичное ограничение режима электропотребления является способом защиты права гарантирующего поставщика, нарушенного вследствие неисполнения потребителем обязанности по оплате отпущенной ему электрической энергии.

Предметом заявленных требований по основному иску является признание незаконным введения АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт» режима ограничения потребления электрической энергии в отношении магазина ИП ФИО2, расположенного по адресу Краснодарский край, Туапсе, ул. Сочинская, 66 а; возложении на АО «НЭСК» «Туапсеэнергосбыт», АО «НЭСК-электросети» «Туапсеэлектросеть» обязанности возобновить подачу электроэнергии без ограничений по договору энергоснабжения от 01.12.2009 № 1183, ИП ФИО2, по адресу: Краснодарский край, Туапсе, ул. Сочинская, 66 а.

Суд первой инстанции указал, что исходя из характера возникших между сторонами правоотношений, покупатель мог требовать защиты его прав и законных интересов предъявлением материально-правового требования, а не путем оспаривания действий ответчика подачей такого иска.

Нарушение порядка ограничения режима потребления электрической энергии и необоснованность действий по введению ограничения режима потребления влечет возникновение у потребителя права на взыскание убытков (пункт 3 статьи 39 Закона об электроэнергетике), что является одним из способов защиты гражданских прав.

Защита нарушенного права путем предъявления иска об оспаривании действий контрагента по неисполнению или ненадлежащему исполнению договорных обязательств действующим законодательством не предусмотрена и не влечет восстановление гражданских прав.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения как способ защиты гражданских прав, предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предполагает запрет осуществлять определенные действия и возложение на ответчика обязанности по прекращению нарушения права.

Требование о признании оспариваемых действий незаконными не является разновидностью указанного способа защиты гражданских прав и само по себе не может обеспечить их защиту.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу об избрании предпринимателем при предъявлении требования о признании незаконным введения режима ограничения потребления электрической энергии ненадлежащего способа защиты своего права.

Выводы суда первой инстанции соответствуют закону и установленным по делу обстоятельствам.

В силу абзаца второго пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Абзацем вторым подпункта "б" пункта 2 Правил N 442 предусмотрено, что ограничение режима потребления электрической энергии вводится при нарушении своих обязательств потребителем, выразившемся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке в размере, установленном в договоре.

Пунктом 15 Правил N 442 установлен порядок введения ограничения режима потребления в связи с наступлением обстоятельств, указанных в подпункте "б" пункта 2 Правил N 442, предусматривающий в том числе, обязательное предварительное письменное уведомление потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления (подписывается инициатором введения ограничения или сетевой организацией, если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления, и вручается потребителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) с указанием:

– размера задолженности по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям;

– даты предполагаемого введения частичного ограничения режима потребления, которая не может наступить ранее истечения 10 дней со дня получения уведомления потребителем;

– даты полного ограничения режима потребления, подлежащего введению в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в указанном в уведомлении размере после введения частичного ограничения.

В случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в размере и в срок, установленные в уведомлении о планируемом введении ограничения режима потребления вводится частичное ограничение режима потребления в соответствии с пунктом 9 или пунктом 11 Правил N 442 на указанный в уведомлении срок.

Согласно подпункту "г" пункта 17 Правил N 442 при невыполнении потребителем в указанный в уведомлении срок действий по самостоятельному частичному ограничению режима потребления до уровня технологической или аварийной брони исполнитель (субисполнитель) не производит действия по ограничению режима потребления и не позднее 1 рабочего дня извещает об этом инициатора введения ограничения, а если ограничение режима потребления вводится субисполнителем, то субисполнитель незамедлительно извещает об этом исполнителя, который не позднее следующих суток обязан известить об этом инициатора введения ограничения. Исполнитель (субисполнитель) в указанный в повторном уведомлении срок производит действия по введению частичного ограничения режима потребления в присутствии потребителя (с обязательным незамедлительным уведомлением об этом указанных органов государственной власти в случае отсутствия их представителей), если до указанного в повторном уведомлении срока потребитель не выполнил требования, содержащиеся в первоначальном уведомлении о планируемом введении ограничения режима потребления.

При наличии у потребителя акта согласования технологической и (или) аварийной брони, составленного и согласованного в установленном законодательством Российской Федерации об электроэнергетике порядке, инициатор введения ограничения информирует о планируемом ограничении режима потребления помимо потребителя также уполномоченный орган субъекта Российской Федерации, территориальные органы федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области государственного энергетического надзора, и федерального органа исполнительной власти по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям (пункт 17 Правил N 442).

Таким образом, ограничение режима потребления должно осуществляться в соответствии с установленным нормативно-правовыми актами порядком, обеспечивающим баланс интересов инициатора ограничения и потребителя, а также соблюдение прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к тем же объектам электросетевого хозяйства соответствующей сетевой организации, интересов неопределенного круга лиц и публичных интересов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, пришел к следующим выводам: уведомления о планируемом введении ограничения подачи электрической энергии направлялись абоненту с соблюдением 10-дневного срока (17.06.2016 направлено уведомление о введении ограничения режима потребления электроэнергии с 29.06.2016); в уведомлении указаны сроки вводимого ограничения режима потребления, а при введении частично ограничения - также уровень ограничения, точки поставки, в отношении которых вводится режим ограничения применительно к договору.

Кроме того, уведомление о введении режима ограничения электроснабжения не влечет нарушения прав истца, поскольку является подготовительным этапом процедуры введения ограничения, предусмотренного законодательством.

Учитывая изложенное, в удовлетворении первоначально заявленных требований истцу отказано обоснованно.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24.05.2017 по делу N А57-14941/2016.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии) (п. 193 Основных положений N 442).

С учетом недоказанности заявителя жалобы того обстоятельства, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 000747 от 29.04.2016 подписан не им (согласно выводам экспертного заключения), указанный акт признается составленным в соответствии с установленными требованиями.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Сетевой организацией произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии с учетом проведения последней проверки прибора учета 30.09.2015 (т. 3 л.д. 23).

Довод апеллянта о том, что в акте не указана дата предыдущей проверки, поэтому он не является допустимым доказательством отклоняется судебной коллегией, поскольку данные обстоятельства не могут повлечь недействительность акта от 29.04.2016 № 000747, не указаны в Основных положениях N 442 как основание для признания акта недействительным. Дата предыдущей проверки является условием для определения периода и количества недоучтенной электрической энергии, а именно для определения суммы подлежащей уплате потребителем за безучетное использование электрической энергии.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.04.2014 по делу N А32-30779/2013.

Ссылка заявителя жалобы на дату проведения проверки приора учета – 10.02.2016 – не подтверждена представленными в материалы дела доказательствами.

С учетом недоказанности заявителя жалобы того обстоятельства, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 000747 от 29.04.2016 подписан не им (согласно выводам экспертного заключения), либо имеет иные пороки при составлении, указанный акт признается составленным в соответствии с установленными требованиями (т. 2 л.д. 137).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводам о доказанности факта безучетного потребления электрической энергии и возникновения у ИП ФИО2 обязанности по ее оплате, а также об обоснованности заявленного периода начисления платы за такое потребление и корректности расчета стоимости электрической энергии, произведенного с применением расчетного способа, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов в расчетном периоде.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции.

При этом оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 апреля 2017 года по делу № А32-21336/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий И.В. Пономарева

СудьиО.А. Еремина

В.Л. Новик