ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-3444/2021

г. Киров

14 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания   Свиридовой А.А. (до перерыва), ФИО1 (после перерыва),

при участии в судебном заседании:

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителя заявителя  – ФИО2, действующего на основании доверенности от 02.08.2021,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции:

представителя ответчика – ФИО3, действующего на основании доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2021 по делу       № А17-3444/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципальное предприятие Столовая «Школьная № 33» г. Иваново (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Богатырь» (далее – заявитель, ООО «Богатырь», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.01.2021 № 037/07/3-722/2020 (№ 07-16/2021-003) в части признания жалобы Общества на действия Муниципального предприятия Столовая «Школьная № 33» г. Иваново при проведении торгов (открытого конкурса) на поставку мяса замороженного для организации детского питания (извещение       № 3209745000) необоснованной.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное предприятие Столовая «Школьная № 33» г. Иваново (далее – третье лицо, МП Столовая «Школьная № 33» г. Иваново, Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2021 заявленные Обществом требования удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе ответчик настаивает на законности оспариваемого решения антимонопольного органа, иные выводы суда, по мнению Управления, сделаны при неправильном применении норм материального права, неполном выяснении всех обстоятельств дела, несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО «Богатырь» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 29.12.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 30.12.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание 01.02.2022 было назначено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание 01.02.2022 не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

01.02.2022 в судебном заседании апелляционного суда объявлен перерыв до 15 час. 40 мин. 08.02.2022.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Минаевой Е.В. в рассмотрении настоящего дела произведена замена ее на судью Кононова П.И., рассмотрение дела начато сначала.

Третье лицо после перерыва явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенном 08.02.2022 с использованием системы веб-конференции, представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.12.2020 ООО «Богатырь» обратилось в УФАС с жалобой на действия (бездействие) заказчика закупки – МП Столовая «Школьная № 33» г. Иваново при проведении открытого конкурса на поставку мяса замороженного для организации детского питания (извещение №32009745000).  Согласно первому доводу жалобы, заказчик при оценке заявок на участие в открытом конкурсе по критерию «Деловая репутация участника закупки» оценил заявку Общества в 0 баллов, ссылаясь на то, что были выявлены нарушения при исполнении контрактов за период с 30.11.2017 по настоящее время. Общество пояснило, что в отношении него действительно проводились внеплановые проверки контролирующими органами, но в результате проверок нарушения либо не были выявлены, либо выводы о наличии нарушений признаны незаконными и необоснованными в установленном законом порядке. По мнению заявителя, заказчик незаконно присвоил «0» баллов по указанному критерию. Общество приводило доводы о том, что заказчик допустил арифметическую ошибку при подсчете баллов по показателю «Наибольшая цена контракта (договора)».

В ходе рассмотрения заявления Управлением установлено, что 30.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее – ЕИС) было размещено извещение № 32009745000 о проведении открытого конкурса на поставку мяса замороженного для организации детского питания, а также соответствующая документация о закупке.

Согласно извещению о закупке датой окончания срока подачи заявок является 17.12.2020 в 10 час. 00 мин., дата подведения итогов – 28.12.2020.

В соответствии с протоколом вскрытия заявок на участие в открытом конкурсе от 21.12.2020 до окончания срока подачи заявок на участие в закупке поступили две заявки, которые были допущены к участию в закупке. Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 21.12.2020 заявке № 2 (ООО «Богатырь») было присвоено 51,8 баллов, заявке №1 – 92,8 баллов. Победителем отрытого конкурса был признан участник с заявкой № 1.

Антимонопольный орган пришел к выводу о законности и обоснованности действий заказчика при начислении «0» баллов заявке Общества, поданной для участия в соответствующих торгах, по критерию «Деловая репутация участника закупки». Управление исходило из представленных пояснений Предприятия и документов, из которых следовал факт предъявления неким заказчиком Обществу требования об оплате неустойки в размере 1 000 рублей при исполнении договора № 75455 от 10.12.2019 и в размере 39 290,25 рублей при исполнении контракта от 17.04.2019 (реестровый номер 2371900245019000022).

При таких обстоятельствах, Управление сочло верной оценку заявки Общества, поданной для участия в спорной закупке, по критерию «Деловая репутация участника закупки» в «0» баллов. Управление также установило, что заказчик допустил арифметическую ошибку при подсчете баллов по показателю «Наибольшая цена контракта (договора)».

18.01.2021 комиссия Управления, рассмотрев дело № 037/07/3-722/2020 (07-16/2021-003), приняла решение (в полном объеме изготовлено 21.01.2021), в соответствии с которым жалоба ООО «Богатырь» признана необоснованной в части первого довода; жалоба Общества признана обоснованной в части второго довода; в действиях Предприятия установлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) и пункта 14.9 Положения о закупках товаров, работ и услуг для нужд МП Столовая «Школьная № 33» г. Иваново (далее – Положение о закупках).

Не согласившись с решением УФАС в части признания жалобы ООО «Богатырь» необоснованной (первый довод), Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил, признал оспариваемое решение УФАС незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ). При этом совокупность таких обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, должна быть исследована и оценена органом, принявшим решение.

В части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам изложенной нормы проверке подлежит соблюдение организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией установленной законодательством и иными нормативными правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, процедуры заключения договоров по результатам торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Признавая жалобу Общества необоснованной в части первого довода, антимонопольный орган исходил из того, что действия заказчика при начислении баллов заявке ООО «Богатырь» по критерию «Деловая репутация участника закупки» являются законными. 

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает указанный вывод антимонопольного органа об отсутствии в рассматриваемых действиях заказчика нарушения законодательства о закупках необоснованным исходя из следующего.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Проанализировав изложенные нормативные положения, суд первой инстанции верно заключил, что критерии и порядок оценки заявок участников должны быть конкретными, однозначно трактуемыми, соответствующими необходимым действительным потребностям заказчика. В противном случае не будет соблюден принцип равноправия (отсутствия дискриминации) участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции. Объявление публичной процедуры, когда участникам закупки неизвестен порядок, при котором та или иная заявка участника признается победителем закупочной процедуры в силу противоречия буквального смысла документации реальной воле заказчика, препятствует развитию добросовестной конкуренции и способствует ограничению возможности участия юридических и физических лиц в закупке, создает условия злоупотребления со стороны организатора торгов, комиссии.

В рассматриваемом случае закупочная деятельность Предприятия регламентируется Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд МП Столовая «Школьная № 33» г. Иваново.

В разделе 14 Положения о закупках заказчиком установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, запросе предложений.

Согласно пункту 14.1 Положения о закупках, чтобы определить лучшие условия исполнения договора, заказчик оценивает и сопоставляет заявки на участие в конкурсе по критериям, указанным в документации о закупке. 

Критериями оценки заявок на участие в конкурсе могут быть, в том числе, деловая репутация участника закупок (подпункт 7 пункта 14.2 Положения о закупках).

В пункте 14.3 Положения о закупках предусмотрено, что в конкурсной документации заказчик должен указать не менее двух критериев, из предусмотренных пунктом 14.2 настоящего Положения, причем одним из этих критериев должна быть цена. Для каждого критерия оценки в конкурсной документации устанавливается его значимость.

Для оценки и сопоставления заявок по критериям, указанным в подпунктах 2, 7 - 10 пункта 14.2 настоящего Положения, в конкурсной документации устанавливаются: 1) показатели (подкритерии), по которым будет оцениваться каждый критерий; 2) минимальное и максимальное количество баллов, которое может быть присвоено по каждому показателю; 3) правила присвоения баллов по каждому показателю. Такие правила должны исключать возможность субъективного присвоения баллов; 4) значимость каждого из показателей (пункт 14.7 Положения о закупках).

Из материалов дела следует, что рассматриваемая закупка проведена в форме открытого конкурса. Объектом закупки является право заключения договора на поставку мяса замороженного для организации детского питания 

В разделе 5 документации о проведении открытого конкурса заказчик установил критерии оценки заявок на участие в закупке, в том числе критерий «квалификация участника закупки», который включает в себя два показателя: «Наличие опыта поставки аналогичных товаров» (значимость показателя – 20 %) и «Деловая репутация участника закупки» (значимость показателя – 40 %). Предметом оценки по названному показателю является отсутствие у участника закупки выявленных нарушений в результате проверок контролирующих органов, штрафных санкций и иных наказаний в сфере санитарно-эпидемиологического законодательства, а также фактов ненадлежащего исполнения контрактов (без применения неустоек (штрафов, пеней), заключенных в соответствии с Законом о закупках, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и размещенными в ЕИС. Оценивается по предъявленным декларациям от участников закупки об отсутствии в период с 30.11.2017 по настоящее время нарушений, выявленных в результате проверок контролирующих органов в сфере санитарно-эпидемиологического законодательства (примерная форма – Раздел III документации). Заказчик проверяет информацию, указанную в декларации, на наличие или отсутствие нарушений, сведения о которых размещены в открытом доступе на официальных сайтах, а также по документально подтвержденным фактам нарушений в сфере санитарно-эпидемиологического законодательства, ставшим известными Заказчику. При наличии нарушений – 0 баллов. При отсутствии нарушений – 100 баллов.

Судом установлено и Предприятием не оспаривается, что комиссия заказчика при подсчете баллов не установила в отношении ООО «Богатырь» выявленных нарушений в результате проверок контролирующих органов, штрафных санкций и иных наказаний в сфере санитарно-эпидемиологического законодательства.

В оспариваемом решении УФАС отражено, что основанием для присвоения заявке Общества «0» баллов по нестоимостному критерию «Деловая репутация» послужили выявленные факты ненадлежащего исполнения контрактов (с применением неустоек (штрафов, пеней), а именно: штраф в размере 1 000 руб. вследствие поставки товара ненадлежащего качества при исполнении договора от 10.12.2019 № 75455 и штраф при исполнении контракта от 17.04.2019 (реестровый номер контракта 2371900245019000022) в размере 39 290,25 руб.

Оценив данные обстоятельства и применяя буквальное толкование положений раздела 5 документации о проведении открытого конкурса, суд первой инстанции заключил, что при формулировке предмета оценки по показателю «Деловая репутация участника закупки» заказчик указал, что им будут учитываться не все факты ненадлежащего исполнения контрактов, заключенных в соответствии с Федеральными законами № 223-ФЗ и № 44-ФЗ, а лишь те, которые не сопровождались применением неустоек (штрафов, пеней). Присвоение заказчиком заявке Общества «0» баллов по нестоимостному критерию «Деловая репутация» по причине наличия фактов ненадлежащего исполнения контракта с применением (штрафов, пеней) противоречит буквальному содержанию документации о проведении открытого конкурса, требованиям Закона № 223-ФЗ о недопустимости оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке, а также нарушении условий Положения о недопустимости субъективного присвоения баллов.

В настоящем деле с учетом конкретных его обстоятельств апелляционный суд не находит оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции. 

По сути, доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к его несогласию с выводами суда первой инстанции, сделанными на основании толкования положений документации. Однако иное толкование не следует из текста документа.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа в части признания жалобы Общества на действия МП Столовая «Школьная № 33» при проведении торгов (открытого конкурса) на поставку мяса замороженного для организации детского питания (извещение № 3209745000) необоснованной.

По итогам рассмотрения заявления ООО «Богатырь» о признании незаконным решения Управления от 21.01.2021 № 037/07/3-722/2020 (№ 07-16/2021-003) в указанной части суд первой инстанции рассмотрел именно данное требование в заявленном объеме, что следует из текста решения суда. С учетом изложенного абзац 2 резолютивной части решения следует изложить в новой редакции. Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции  отменить в полном объеме, однако соответствующих оснований судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2021 по делу          № А17-3444/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области – без удовлетворения.

Изложить абзац 2 резолютивной части решения Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2021 по делу  № А17-3444/2021 в следующей редакции: «Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 21.01.2021 № 037/07/3-722/2020 (№07-16/2021-003) в части признания жалобы общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»  на действия муниципального предприятия столовая «Школьная №33» г. Иваново при проведении торгов (открытого конкурса) на поставку мяса замороженного для организации детского питания (извещение №32009745000) необоснованной». 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО4

П.И. Кононов