ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-9989/2018

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2018 года

15АП-17176/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 11.10.2018; 

от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 28.05.2018;

от третьего лица – представитель ФИО4, доверенность от 15.12.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НАО «Краснодарводстрой» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2018 по делу № А32-9989/2018

по иску ГБУ Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края»

к ответчику - НАО «Краснодарводстрой»

при участии третьего лица – министерства природных ресурсов Краснодарского края

о взыскании неустойки, штрафа

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к непубличному акционерному обществу «Краснодарводстрой» о взыскании неустойки в размере 2391815 руб. 34 коп., штрафа в размере 1385713 руб. 27 коп.

Решением от 22.08.2018 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 2391815 руб. 34 коп. неустойки, 1385713 руб. 27 коп. штрафа.

Решение мотивировано тем, что ответчиком работы по заключенному сторонами контракту выполнены с нарушением срока. Работы по первому этапу  сданы 19.09.2017, работы по второму этапу сданы не в полном объеме. При заключении контракта подрядчик был уведомлен о сроках выполнения работ, за разъяснениями условий аукционной документации не обращался, письма о невозможности выполнить работы в установленные сроки не направлял. Продолжительность и сроки выполнения работ по проекту носят рекомендательный характер. Доводы о невозможности выполнения работ в связи с ненадлежащим исполнением обязательств заказчиком перед подрядчиком документально не подтверждены. Законодательством не запрещено проведение спорных работ в паводковый и в нерестовый периоды.   Распоряжение главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 07.03.2017 № 63-р носит рекомендательный характер. В период выполнения работ обстоятельств непреодолимой силы не возникало. Изменение проектной документации также не могло повлечь изменения сроков выполнения работ. Доводы о необходимости приостановления работ в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса российской Федерации являются необоснованными. Оснований для применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено, требования удовлетворены в заявленном размере.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что по условиям контракта срок выполнения работ по первому этапу составляет 2 рабочих дня, тогда как по проектной документации – 122 дня. При определении срока выполнения работ первого этапа проектировщиком были учтены паводковый и нерестовые периоды, которые влияют на возможность проведения спорных работ. Выполнение работ по строительству берегоукрепительных сооружений в русле реки Иль возможно только в период летне-осенней межени с 15 июня по 15 октября. Заказчику известно о запрете проведения работ в паводковый и нерестовый периоды. По проекту срок выполнения работ второго этапа – 2 года, 2016-2017 гг. Заказчик самостоятельно установил сроки выполнения работ не учитывая технические требования и нормы. Проектная и рабочая документация со штампом «В производство работ» передана подрядчику 09.02.2017. Документация 29.12.2016 передана подрядчику не в полном объеме, что подтверждается письмами заказчика от 10.01.2017, 09.02.2017. кроме того, судом не учтено, что в период выполнения работ имело место чрезвычайная ситуация в связи с подъемом уровня воды в реке Иль, подтоплением домовладений. По мнению заявителя, истец злоупотребляет своими правами.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, представил письменные пояснения. 

Представитель истца доводы жалобы отклонил, представил письменные пояснения и документы. 

Представитель третьего лица в заседании поддержал позицию истца. 

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.12.2016 между сторонами заключен контракт № Ф.2016.436550 на выполнение работ для государственных нужд по объекту: «Строительство гидротехнических сооружений (берегоукрепительные работы) на р. Иль в п. Ильский Северского района Краснодарского края» (т. 1 л.д. 12-35), согласно которому ГБУ Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (заказчик) поручает, а ОАО «Краснодарводстрой» (в настоящее время НАО «Краснодарводстрой», подрядчик) обязалось выполнить подрядные работы для государственных нужд по указанному объекту. Подрядчик обязался в установленные настоящим контрактом сроки выполнить собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций, согласных с заказчиком строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной (проектно-сметной) документацией по объекту и графиком производства работ (приложение № 3), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с настоящим контрактом (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ составляет 27714265 руб. 35 коп. 

В пункте 3.1 контракта определено, что срок выполнения всего комплекса работ по контракту – с даты заключения контракта по 20.11.2017 (включительно) с учетом ежегодных технологических перерывов. Начало выполнения работ: дата заключения контракта. Сроки выполнения отдельных этапов работ по контракту (промежуточные сроки) определяется сторонами в графике производства работ (приложение № 3), являющемся неотъемлемой частью контракта (пункт 3.2 контракта). Работы по контракту должны быть завершены не позднее 20.11.2017. в дату завершения работ включены: сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком по акту приемки объекта капитального строительства (КС-14); передача подрядчиком заказчику документов согласно разделу 6 контракта (пункт 3.3 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта подрядчик обязан приступить к выполнению работ с даты заключения контракта. Подрядчик обязался качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, приложениями к нему, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией) и сдать объект заказчику в срок окончания работ, предусмотренный условиями контракта (пункт 6.2). Подрядчик не вправе самостоятельно вносить изменения в проектно-сметную документацию, заменять конструкции, материалы и изделия (пункт 6.3). В течение 5 календарных ней с даты заключения настоящего контракта подрядчик обязан разработать и представить на согласование заказчику развернутый календарный план-график производства работ (с разбивкой по календарным дням и указанием планируемых ежедневных объемов выполнения работ по видам, а также ежемесячной суммой планируемого выполнения работ в бумажном виде (пункт 6.4 контракта).

В соответствии с пунктом 14.5 контракта размер штрафов, пеней за неисполнение и просрочку исполнения обязательств по настоящему контракту определяется и рассчитывается в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом». 

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы – 1385713 рублей, что составляет 5 % цены контракта (пункт 14.6).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле, указанной в пункте 14.9 контракта.

Сторонами к контракту подписаны приложение № 1 (протокол согласования твердой договорной цены – т. 1 л.д. 37), приложение № 2 (сводный сметный расчет стоимости строительства – т. 1 л.д. 38-39), приложение № 3 (график выполнения подрядных работ – т. 1 л.д. 40), приложение № 4 (график финансирования – т. 1 л.д. 43), иные приложения (т. 1 л.д.44-52).

По дополнительным соглашениям № 1 от 11.04.2017, № 2 от 01.09.2017,  изменены реквизиты сторон (т. 1 л.д. 53-56).

Заказчик по актам передал проектную и рабочую документацию (т. 2 л.д. 30-35).

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы на общую сумму 5289872 руб. 27 коп. Работы приняты заказчиком по справкам о стоимости выполненных работ и затрат  № 1 от 27.02.2017, № 2 от 21.03.2017, № 4 от 01.08.2017, № 5 от 25.08.2017, № 6 от 06.09.2017, № 7 от 14.09.2017, № 8 от 19.09.2017, № 9 от 02.10.2017, № 10 от 11.10.2017, № 11 от 10.11.2017 и соответствующим актам о приемке выполненных работ (т. 1 л.д.57-112).

Заказчиком произведена оплата выполненных работ в размере 5289872 руб. 27 коп. (т. 1 л.д. 113-124).

Заказчик на основании части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказался от исполнения контракта (т. 1 л.д. 125-127).

В связи с нарушением срока выполнения работ и неисполнением подрядчиком обязательств по контракту, заказчик направил подрядчику претензию (т. 1 л.д. 129-134).

Поскольку претензия не удовлетворена в добровольном порядке, ГБУ Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 94 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей (пункт 2 названной статьи).

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. 

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Согласно графику выполнения работ (приложение № 3 к контракту) сторонами определены следующие сроки выполнения работ:

1) первый этап - с даты заключения контракта до декабря 2016 года, стоимость работ составляет 3187140 руб. 52 коп.;

2) второй этап - с 09.01.2017 по 20.11.2017, стоимость работ составляет 24527124 руб. 83 коп.

Конкретные виды и объемы работ по этапам сторонами не определены.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Определение пени осуществляется в порядке согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" по формуле:

П = (Ц - В) х С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполненных работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = Сцб х ДП, где:

Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК х 100%, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 %, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 %, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 %, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени (пункт 6.1.1 контракта).

Порядок определения неустойки по спорному контракту соответствует постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Истцом начислена неустойка отдельно по каждому этапу:

за просрочку выполнения работ по первому этапу с 01.01.2017 по 18.09.2017 - 261 день;

за просрочку выполнения работ по второму этапу с 21.11.2017 по 08.12.2017 - 18 дней.

Общая сумма неустойки составила 2391815 руб. 34 коп.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 № 12945/13, следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

В обоснование своих возражений заявитель жалобы ссылается на следующие обстоятельства, по мнению подрядчика, исключающие возможность применения к нему ответственности:

срок выполнения работ по первому этапу – 2 дня, выполнение данных работ было невозможно;

при составлении графика производства работ не учтены нерестовый и паводковый периоды;

несоответствие графика производства работ проекту;

несвоевременная передача проектной документации подрядчику;

наличие в период выполнения работ чрезвычайной ситуации, в связи с подъемом уровня воды на р. Иль.

Спорный государственный контракт заключен 28.12.2016, с сопроводительным письмом от 29.12.2016 проектная и рабочая документация передана подрядчику по акту (т. 1 л.д. 80-81). В акте подрядчик указал на отсутствие некоторых чертежей в составе проектной документации.

Заказчик 10.01.2016 в дополнение к ранее переданной документации передал также по акту проектную и рабочую документацию (т. 2 л.д. 31-35).

Дополнительно часть документации передавалась подрядчику с сопроводительным письмом от 09.02.2017 (т. 2 л.д. 43-44).

Письмом от 10.01.2017 подрядчик просил заказчика продлить технические условия на вынос участка ВЛ-0,4 кВ Л-2 ИЛ-2-331 в пролетах опор № 17-21 ОАО «Кубаньэнерго» и продлить действие порубочного билета (т. 2 л.д. 36).

В письме от 17.01.2017 подрядчик указал на отсутствие порубочного билета, истечение срока технических условий ОАО «Кубаньэнерго», отсутствие согласования на ведение работ на земельном участке, принадлежащем ООО «Русская нефтяная компания» (т. 1 л.д. 37).

В письме подрядчик указал на проведение подготовки пакета документов для оформления права пользования водным объектом.

Порубочный билет направлен подрядчику с сопроводительным письмом от 18.01.2017 (т. 2 л.д. 38-39).

Письмом от 27.01.2017 подрядчик просил заказчика предоставить географические координаты участка водопользования по объекту, передать проектную и рабочую документацию со штампом «В производство работ», выдать продленные технические условия ОАО «Кубаньэнерго», передать согласование на выполнение работ на участке ООО «Русская нефтяная компания» (т. 2 л.д. 40).

Подрядчиком 08.02.2017 направлены замечания к проектной документации (т. 2 л.д. 41-42).

Повторно подрядчик направил замечания к проектной документации 09.02.2017 (т. 2 л.д. 43-44).

Продленные технические условия направлены подрядчику 09.02.2017 (т. 2 л.д. 45-48).

Из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ формы КС-2 следует, что подрядчик приступил к выполнению работ только с 20.02.2017.

Однако, как отмечено выше, в графике производства работ, согласованный сторонами как приложение № 3 к спорному контракту не содержит указания на виды и объемы работ по этапам. 

Проектная документация передана подрядчику 29.12.2016, при этом заявителем жалобы не представлено доказательств, что указанные им замечания к документации препятствовали выполнению работ в полном объеме. Подрядчик имел возможность при отсутствии детализированного графика производства работ производить работы в части проекта, к которой не было замечаний.

Представленный в материалы дела график производства работ (т. 2 л.д. 154-155) не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как данный график подписан сторонами 26.09.2017, то есть чуть меньше чем за два месяца до окончания срока выполнения работ в целом по контракту.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции обоснованно взыскана неустойка за нарушение этапов работ. Правильность расчета заявитель жалобы не оспаривает.

Ссылки заявителя на обстоятельства непреодолимой силы и запрет на выполнение работ в паводковый и нерестовый период, отклоняется судом апелляционной инстанции.

 Как отмечено выше, конкретные виды работ по этапам не определены, этапы работ определены только указанием на стоимость работ. Второй этап выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ с 09.01.2017 по 20.11.2017 не совпадает с паводковым и нерестовым периодом. Кроме того, что предметом контракта являются также работы на берегу реки Иль, в отношении которых запрет производства работ в паводковый и нерестовый период не действует.

Законодательством запрет на проведение работ в паводковый и нерестовый период не установлен.

Подрядчик в период проведения электронного аукциона (с 30.09.2016 по 28.12.2016) с жалобой на действия заказчика об установлении заведомо невыполнимых сроков осуществления обязательств по Контракту в контрольный орган не обращалось.

С 30.09.2016 (дата размещения заказа) подрядчик знаком с проектной документацией, проектом контракта, а также приложениями к проекту контракта и являясь профессиональным участником и коммерческой организацией, действуя разумно и осмотрительно, должен понимать порядок выполнения контракта, сроки в которые подрядчик может выполнить работы и риски, которые может повлечь подрядчик при неисполнении обязательств. В случае невозможности выполнения работ в соответствии с проектной документацией, подрядчик имел право в установленном порядке направить протокол разногласий к контракту, приостановить работы, отказаться от исполнения контракта до окончания сроков выполнения работ по основаниям невозможности исполнения контракта по причинам, не зависящим от подрядчика, воспользоваться предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом не приступать к работам.

Писем о невозможности в установленные сроки исполнить работы, предложений о заключении дополнительных соглашений, отказе от исполнения работ заказчику не поступало.

Проектно-сметной документацией предусмотрены следующие виды работ, которые необходимо было осуществить до выполнения работ по корчевке деревьев, наличие порубочного билета которых не требовалось: геодезическая разбивка строительной площадки (3 участков), а именно вынос проекта в натуру; ограждение территории, монтаж предупреждающих трафаретов, размещение временных зданий и сооружений, насыпи переездов, съездов, временных дорог, перебазировка техники.

Подрядчиком вышеуказанные работы не исполнены в надлежащем порядке (границы строительных участков не были определены до проведения работ по корчевке деревьев), корчевка деревьев была выполнена в неполном объеме, с нарушением технологии (предписания об отступлении от условий контракта от 17.02.2017 № 01-04/218, от 13.02.2017 № 01-04/161).

Таким образом, подрядчик мог приступить к выполнению контракта до предоставления порубочного билета.

Кроме того, после получения порубочного билета, а именно 18.01.2017 подрядчиком работы соответствующие сданы спустя полтора месяца (акт формы КС-2 от 27.02.2017) на сумму 12469 руб. 15 коп., а 13.07.2017 (спустя 6,5 месяцев с даты заключения контракта) на сумму 21662 руб.  95 коп.

В соответствии с проектом организации строительства «нормативный срок строительства» рассчитан с учетом возможности возникновения чрезвычайных ситуаций при прохождении в ноябре - январе наибольших паводочных расходов. В целом по объекту срок строительства составит 7,5 месяца, в том числе подготовительный период. Рекомендованная продолжительность строительства носит справочный характер. 

Ссылка ответчика на распоряжение главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 07.03.2017 № 63-р «О проведении в 2017 году мероприятий по усилению охраны весенне-нерестующих видов рыб» является несостоятельной, поскольку указанное распоряжение носит рекомендательный характер (т2 л.д. 49-50).

Положения, устанавливающие запрет на проведение строительно-монтажных работ в указанном распоряжении отсутствуют.

Доводы заявителя жалобы о том, что срок выполнения работ сокращен в сравнении со сроком, указанным в проектной документации, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

В главе 13 «Обоснование принятой продолжительности строительства» раздела 5 «Проекта организации строительства» проектной документацией к контракту предусмотрено, что нормативный срок строительства рассчитан с учетом возможности возникновения чрезвычайных ситуаций при прохождении в период ноябрь - январь наибольших паводочных расходов по р. Иль до 205 куб.м/с, когда по технике безопасности ведение строительных работ категорически запрещено.

Таким образом, в проектной документации при рекомендации срока строительства, выполнение строительно-монтажных работ ставится не в зависимость от паводочного периода с ноября по январь, а учитывает возможность возникновения чрезвычайных ситуаций в указанный период.

В период выполнения контракта чрезвычайных ситуаций на объекте в паводочный период не возникало, в связи с чем подрядчик мог и обязан был исполнять условия контракта.

Направление подрядчиком телефонограммы 31.05.2017 о подъеме уровня воды и уничтожении материала (т. 2 л.д. 51) не является надлежащим доказательством возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктами 13.4, 13.5 контракта стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, принятых на себя по настоящему контракту, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы. Понятием обстоятельств непреодолимой силы охватываются внешние и чрезвычайные события, отсутствовавшие во время подписания настоящего контракта и наступившие помимо воли и желания сторон, действия которых стороны не могли предотвратить мерами и средствами, которые оправдано и целесообразно ожидать от добросовестно действующей стороны. К подобным обстоятельствам стороны относят: военные действия, эпидемии, пожары, природные катастрофы, акты и действия государственных органов, делающие невозможными исполнение обязательств по настоящему контракту в соответствии с законным порядком.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Выпавшие в мае 2017 года обильные осадки в Ильском городском поселении не могут относиться к природным явлениям стихийного характера, поскольку являются прогнозируемым событием, а, следовательно, не могут рассматриваться в качестве непреодолимой силы, так как не обладают признаками исключительности и объективной непредотвратимой.

В соответствии с пунктом 13.6 контракта сторона по настоящему контракту, затронутая обстоятельствами непреодолимой силы, должна в 5-дневный срок известить телеграммой или с помощью факсимильной связи другую сторону о наступлении, виде и возможной продолжительности действия обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих исполнению договорных обязательств. Если о вышеупомянутых событиях не будет своевременно сообщено, сторона, затронутая обстоятельством непреодолимой силы, не может на него ссылаться как на основание освобождения от ответственности.

Заказчиком совместно с лицом, осуществляющим авторский надзор ООО «Гидротехпроект» 31.05.2017 осуществлен выезд на объект, составлен акт обследования. В акте указано, что в результате нарушения технологии проведения работ на объекте стало образование массива грунта в середине русла реки и как следствие происходит подмыв и обрушение откоса левого берега. Грунт складированный хаотично по правому берегу реки в местах непредусмотренных отводом земли под строительство объекта, а также верхней части правого берега и части земельных участком местных жителей; в результате допущенных подрядчиком нарушений по технологии строительного производства, паводковым потоком интенсивно подмывается правый обрывистый берег реки Иль с образованием раковин смыва. Объект не охраняется и имеется свободный доступ посторонних людей.

Обстоятельств указанных в одностороннем акте от 31.05.2017, составленном подрядчиком, об уничтожении строительных материалов в размере 1256,87 куб.м не установлено (т. 2 л.д. 54).

В соответствии с пунктами 4.1,4.4 контракта подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить объект контракта, строительными материалами, конструкциями в соответствии с разработанной в установленном порядке технической и сметной документацией. Ответственность за охрану территории строительства объекта, сохранность всех поставленных для реализации контракта материалов, изделий, конструкций, строительной техники, а также работ и временных сооружений до полного завершения работ до сдачи объекта приемочной комиссии (включая период времени, в течение которого подрядчик будет устранять выявленные в ходе приемки недостатки, демонтировать временные сооружения, а также вывозить находящуюся на территории строительной площадки строительную технику), несет подрядчик.

Ссылка заявителя жалобы на то, что переданная заказчиком документация об изменении проектных решений существенно увеличивает срок выполнения работ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

После подмыва откоса берега на участке № 2 объекта уменьшилась устойчивость берегоукрепительного сооружения. В связи данными обстоятельствами, 02.11.2017 подрядчику направлена откорректированная проектно-сметная документация, гарантирующая устойчивость берегоукрепительного сооружения. 

Утвержденные изменения технических решений по увеличению длины сетки армогрунтовой габионной конструкции системы Террамеш с 3-х до 5-ти метров с укладкой геотекстиля в месте сопряжения габионной конструкции с каменной призмой на сумму 192532 рубля (за счет резерва на непредвиденные расходы) не являются технологически сложными и не вызывают значительного увеличения сроков работ.

Подрядчик, нарушив последовательность работ на данном участке, не мог выполнять работы по устройству системы Террамеш, т.к. не были произведены предшествующие работы по корчевке, а также работы устройства котлована под каменный банкет с дальнейшей отсыпкой самого банкета. Следовательно, у подрядчика имелось достаточное количество времени для завершения невыполненной в полном объеме работы и приобрести новые каркасы, согласно измененных технических решений.

В суде первой инстанции ООО «Краснодарводстрой» указывало на  необходимость приостановления работ в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с нехваткой грунта. Указанные доводы не были подтверждены документально.

Между тем, нехватка грунта у подрядчика возникла вследствие продолжительного нарушения технологии организации строительного производства, о чем неоднократно заказчик уведомлял подрядчика письмами от 23.05.2017 № 01-04/635, от 28.06.2017 № 01-04/887, от 12.09.2017 № 01-04/1306, от 27.10.2017 № 01-04/1582, выносил предписания: растительный слой был частично снят и законусован, при этом, перемещение во временный отвал Подрядчиком не осуществлено, а данный плодородный грунт засыпан минеральным грунтом; складирование отсева в верхней части откоса происходит обвал естественного грунтового берега из-за дополнительной нагрузки от насыпи и используемой техники; выполнил подготовительные работы, не соответствующие проекту организации строительства, по спрямлению русла в паводковый период, подрядчиком спровоцированы существенные потери грунта - грунт интенсивно размывается и уносится потоком воды, что, в дальнейшем, приведет к его нехватке при выполнении строительно-монтажных работ.

Заказчиком, в целях оказания содействия подрядчику в адрес ООО «Гидротехпроект» (авторский надзор) направлено письмо от 22.09.2017 № 01-04/1372 о предоставлении технических решений (о рассмотрении коэффициента на уплотнение и рассмотрении возможности корректировки объема грунта). 

Письмом от 25.10.2017 № ИС-89 автор проекта отказал в согласовании вышеуказанного вопроса (направлено подрядчику 31.10.2017) и указал подрядчику, что на этапе проведения тендерных процедур и заключению договора подряда АО «КВС» взяло на себя обязательства по выполнению строительных работ по цене, которую АО «КВС» определило в соответствии со своей сметой на выполнение данного вида работ, и эта цена является твердой и изменению не подлежит.

Ссылка ООО «Краснодарводстрой» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу от 27.12.2017 № РПН-23-294/2017 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта, является необоснованной.

В вышеуказанном решении Краснодарское УФАС России не устанавливает фактические обстоятельства исполнения контракта, а лишь делает вывод, что АО «КВС» не имело намерения уклониться от исполнения контракта.

За неисполнение обязательств по контракту ГБУ Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» обоснованно также заявило о взыскании штрафа в размере 1385713 руб. 27 коп.

В пунктах 6.2, 6.4, 6.9 контракта установлено, что подрядчик обязан: качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, приложениями к нему, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией), и сдать объект заказчику в срок окончания работ, предусмотренный условиями контракта; в течение 5 (пяти) календарных дней с даты заключения настоящего Контракта разработать и представить на согласование заказчику развернутый календарный план-график производства работ (с разбивкой по календарным дням и указанием планируемых ежедневных объемов выполнения работ по видам, а также ежемесячной суммой планируемого выполнения работ) в бумажном виде; обеспечить в ходе производства работ выполнение на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, противопожарной безопасности, защите окружающей природной среды в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и Краснодарского края.

В период действия контракта подрядчиком неоднократно нарушались обязательства установленные пунктами 6.2, 6.4, 6.9 контракта, а именно:

в течение 5 календарных дней с даты заключения настоящего контракта не представлен заказчику развернутый календарный план-график производства работ (с разбивкой по календарным дням и указанием планируемых ежедневных объемов выполнения работ по видам, а также ежемесячной суммой планируемого выполнения работ) в бумажном виде, что подтверждается предписаниями, направленными в адрес подрядчика от 15.03.2017 № 01-04/312, от 23.05.2017 № 01-04/635.

не обеспечено в ходе производства работ на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности (отсутствует временное ограждение территории строительства и другие требования по обеспечению безопасности на объекте, рабочие находятся на объекте без строительных касок и без специальной обуви, сигнальная лента и предупреждающие знаки не установлены, что подтверждается предписаниями, направленными в адрес подрядчика письмами от 15.03.2017 № 01-04/312, от 23.05.2017 № 01-04/635, от 22.06.2017 № 01-04/833, от 10.10.2017 № 01-04/1475;

неисполнение работ в установленные контрактом сроки.

В соответствии с пунктом 14.10. контракта, в случае невыполнения предписаний заказчика или контролирующих (надзорных) органов по устранению обнаруженных дефектов, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере, установленном в пункте 14.6 контракта.

В срок, установленный в предписаниях, обнаруженные нарушения условий контракта не устранены.

В соответствии с пунктом 14.6 контракта за неисполнение, ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 1385713 руб. 27 коп. 

ООО «Краснодарводстрой» в суде первой инстанции ходатайствовало о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пунктах 73, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ходатайство ответчика о снижении размера неустойки в соответствии с требованиями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не обоснованно, доказательств, свидетельствующих о несоразмерности неустойки, не представлено.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения. 

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2018 по делу № А32-9989/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Новик В.Л.

                                                                                                                  Шапкин П.В.