ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34963/2021 

№ 09АП-34964/2021 

 

Москва                                                                                Дело № А40-219590/18 

16 июля 2021 года 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2021 года 

 

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,  

судей Н.В. Юрковой и О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 и ФИО3 на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу № А40-219590/18, вынесенное судьей И.В. Романченко в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО ИСК «ЗАПАД»,

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5;

 

при участии в судебном заседании:

от к/у АО «ФОРУС» Банк в лице ГК «АСВ» - ФИО6 дов. от 29.12.2020

от к/у АО «БАНК ВОРОНЕЖ» в лице ГК «АСВ» - ФИО7 дов. от 17.05.2021

от ФИО2 – ФИО8 дов. от 05.07.2021

от ФИО3 – ФИО9 дов. от 22.04.2021

Иные лица не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2019 ЗАО ИСК «ЗАПАД» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО10.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО3 по обязательствам ЗАО ИСК «ЗАПАД».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 судом отказано в принятии отказа конкурсного управляющего от заявления в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; в качестве соответчиков привлечены ФИО4, ФИО5 по заявлению конкурсного управляющего должника о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО ИСК «ЗАПАД» привлечены контролирующие должника лица ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5; рассмотрение заявления в части установления размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением ФИО2, ФИО3 обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, принять по делу новый судебный акт.

ФИО3 в своей апелляционной жалобе указывает на недоказанность конкурсным управляющим причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения одной или нескольких сделок должника. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие у должника признаков неплатежеспособности для возникновения обязанности по подаче заявления о признании банкротом в арбитражный суд. Также ФИО3 повторяет свои доводы, приводимые в суде первой инстанции, о том, что им была осуществлена передача документации должника.

ФИО2 в своей апелляционной жалобе указывает на недоказанность конкурсным управляющим причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения одной или нескольких сделок должника. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в законодательстве в рассматриваемый период обязанности акционера о принятии решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве). Также ФИО2 обращает внимание суда апелляционной инстанции на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что он, являясь миноритарным акционером, мог оказывать какое-либо влияние на принятие решений.

В судебном заседании представители ФИО2, ФИО3 апелляционные жалобы поддержал по доводам, изложенным в них, просили определение суда первой инстанции от 28.04.2021 отменить, принять по настоящему обособленному спору новый судебный акт.

            Представители кредиторов АО «ФОРУС» Банк и АО «БАНК ВОРОНЕЖ» на доводы апелляционных жалоб возражали, просили обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявления конкурсного управляющего должника  о привлечении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 к субсидиарной ответственности мотивировано не исполнением указанными лицами обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ЗАО ИСК «ЗАПАД»  несостоятельным (банкротом), по передаче конкурсному управляющему должника всей бухгалтерской, иной документации должника, а также совершение действие и (или) бездействие, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанные заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, исходил из представления надлежащих доказательств совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон № 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта). 

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу № А40-151891/2014.

Таким образом, в настоящем споре подлежат применению положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», однако с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (статьи 9, 10 в редакции Закона № 134-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что генеральным директором ЗАО ИСК «ЗАПАД» с момента создания общества и до 28.04.2019 являлся ФИО3

Учредителями ЗАО ИСК «ЗАПАД» являлись ФИО2 (доля в уставном капитале – 34 %) и ФИО3 (доля в уставном капитале – 66 %).

Также согласно сведениям, представленным АО «ВТБ Регистратор» указанные лица являлись единственными акционерами общества.

Впоследствии, в период с 29.04.2019 до 14.11.2019 (дата введения конкурсного производства) полномочия генерального директора осуществляла ФИО4, а единственным акционером ЗАО «ИСК ЗАПАД» с 15.03.2019 являлся ФИО5

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В ранее действовавшей норме статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ) содержалось аналогичное основание привлечения к субсидиарной ответственности: «пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона».

Таким образом, порядок реализации ответчиками принадлежащих им субъективных прав в статусе контролирующих должника лиц подчинялся тем же правилам и ограничениям, которые действовали в соответствующие периоды совершения им вредоносных сделок. 

В этой связи рассмотрение основанного на абзаце втором пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве требования конкурсного управляющего является правомерным и не противоречит частноправовому принципу недопустимости придания обратной силы закону, поскольку не ухудшает положение ответчиков по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

При таких обстоятельствах в настоящем споре подлежат применению разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53), в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве в приведенных выше редакциях.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно пункту 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу норм пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункту 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 16 Постановления № 53, следует, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в период осуществления ФИО3 полномочий генерального директора должника, был совершен ряд сделок по перечислению денежных средств с расчетного счета ЗАО ИСК «ЗАПАД».

Так, ФИО3, будучи руководителем и акционером должника, в период с 26.04.2016 по 06.09.2017, получил займы на общую сумму в 55 958 757,37 руб. по договорам займа № 27 от 05.10.2012, по договору займа № 8 от 05.03.2012, по договору займа № 35 от 29.07.2015. При этом возврат денежных средств по договору № 27 от 05.10.2012 не производился; доказательства обратного суду не представлены. 

По договору займа № 35 от 29.07.2015 большая часть суммы займа была возвращена, однако отсутствие выплаты процентов ФИО3 свидетельствует о беспроцентном характере займа.

Таким образом у ЗАО ИСК «ЗАПАД» отсутствовала финансовая заинтересованность в выдаче займа, а из оборота компании была выведена крупная денежная масса, что в свою очередь привело к возникновению упущенной выгоды.

При этом, на момент заключения оспариваемых сделок должник находился в сложном финансовом положении.

Так, по итогам 2017 года ЗАО «ИСК «ЗАПАД» показало существенное снижение объемов выручки (- 84,7 %) и незначительный объём чистой прибыли (258 000 руб.). 

Кроме того, с расчетного счёта должника, были перечислены денежные средства, за ФИО3 в размере 3 974 590 руб. по договору 982/1519 от 01.09.2015 в адрес элитного общеобразовательного учреждения «Первая Московская гимназия», а также был совершён платёж в АНОО «Областная гимназия им. Е.М. Примакова» за оплату обучения ФИО11, что привело к безвозвратному выбытию по воле и в интересах ФИО3 денежных средств должника.

Также с расчетных счетов ЗАО ИСК «ЗАПАД» в АО «Банк Воронеж» № 40702810300320000006 и ПАО «Сбербанк» № 40702810940020008482 за период с 26.04.2016 по 02.08.2017 в пользу ООО СК «ЗАПАД» перечислены денежные средства в размере 27 727 500 руб. с назначением платежей: «Перечисление ДС по договору займа №33 от 24.03.2015».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2020 на основании положений статьи 61.2 Закона о банкротстве, пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации данная сделка должника признана недействительной. Судом при рассмотрении данного обособленного спора установлено, что в результате перечисления денежных средств без встречного представления, ЗАО ИСК «ЗАПАД» утратило возможность наиболее полного удовлетворения требований кредиторов, что причинило вред имущественным правам кредиторов; сведения об экономической целесообразности перечисления денежных средств отсутствовали, равно как и доказательства, подтверждающие факт наличия договорных правоотношений между должником и ООО СК «ЗАПАД», обосновывающих их реальность.

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника, ООО СК «ЗАПАД» был осуществлён возврат денежных средств в размере 4 800 000 руб., информация, свидетельствующая о намерении ООО СК «ЗАПАД» погасить оставшуюся задолженность отсутствует. Учитывая тот факт, что ФИО2 и ФИО3 также имели статус контролирующих лиц и в отношении ООО СК «ЗАПАД» и обладали достоверной информацией о финансовом состоянии компании, они должны были знать о невозможности погасить задолженность по займу, выданному ЗАО ИСК «ЗАПАД», что может свидетельствовать о преднамеренном выводе активов хозяйствующего предприятия вопреки интересам организации и её кредиторов.

Также, судом первой инстанции установлено, что в период с 18.07.2016 по 31.03.2017 должником в рамках исполнения обязательств по договору займа № 38 от 22.10.2013 были перечислены денежные средства в размере 2 531 000 руб. в адрес ООО «Капустино-Ресурс» (ИНН 

<

***>). Кроме того, за ООО «Капустино-Ресурс» были переведены денежные средства в размере 1 320 100 в адрес ООО «Эльбрус» (ИНН 

<

***>).

При этом, согласно данным бухгалтерского отчета контрагента, расположенного в свободном доступе, в 2014 году выручка общества составила всего 534 тыс. руб., размер кредиторской задолженности составил 67,9 млн. руб., в 2015 году эти показатели изменились на 509 тыс. руб. и 85,4 млн. руб. соответственно, в 2016 – 509 тыс. руб. и 113.3 млн.руб. Таким образом, у должника отсутствовали основания считать возможным исполнение обязательств контрагентом в условиях нормального хозяйственного оборота.

Как следует из материалов дела, в период с 28.07.2016 по 01.09.2016 должником в счет погашения кредита по кредитному договору 

<

***> от 21.10.2013 были перечислены денежные средства в размере 88 576 769,40 руб. в адрес ООО «Ремикс» (ИНН 

<

***>). При этом названный кредитный договор был заключен с ЗАО «Акционерный банк «Банк проектного финансирования», но за три дня до отзыва лицензии у указанного банка права требования к должнику по кредитному договору были уступлены ООО «Креатив».

ООО «Креатив» было зарегистрировано 24.06.2013, ликвидировано 19.05.2014, бухгалтерская отчётность организацией не подавалась, согласно данным системы casebook.ru по юридическому адресу лица зарегистрировано более 1 000 организаций. Учредителями общества являлись ФИО12 и офшорная компания «КОММЕРЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ БВО АЙАЙ КОНСТРАКШН СОСИЕДАД АНОНИМ», расположенная на Британских Виргинских Островах.

В том же месяце 25.12.2013 путём заключения дополнительного соглашения к договору об уступке прав требований от 09.12.2013 право требования к должнику перешло ООО «Ремикс».

В декабре 2014 года ООО «Ремикс» и ЗАО ИСК «ЗАПАД» в рамках дела № А40- 164554/2014 заключили мировое соглашение, согласно которому должник признал задолженность по кредитному договору и обязался выплатить всю сумму основного долга и проценты.

ООО «Ремикс» зарегистрировано также 24.06.2013, уставный капитал общества составлял 80 тыс.руб., бухгалтерская отчётность общества за 2013 и 2014 годы отсутствует, участником общества (с 14.04.2015 – единственным) является офшорная коммерческая компания БВО АЙДИ ПОЛЛ ЛИМИТЕД, согласно выписке из ЕГРЮЛ сведения о директоре и местонахождении организации признаны недостоверными.

Согласно сведениям конкурсного управляющего в имеющейся у него документации отсутствует подтверждение перечисления Банком денежных средств в адрес ЗАО ИСК «ЗАПАД» по кредитному договору 

<

***> от 21.10.2013. Агентством по страхованию вкладов, являющимся конкурсным управляющим Банка проектного финансирования, отказано в предоставлении банковских выписок, в связи с тем, что временной администрацией Банка была передана информация об операциях Банка только за период начиная с 19.10.2015.

Вышеизложенное позволяет предполагать, что ООО «Креатив» и ООО «Ремикс» являются транзитными организациями, созданными с целью вывода активов должника.

Также, как установлено судом первой инстанции, в период с 01.09.2016 по 22.09.2016 должником в рамках исполнения обязательств по договору займа от 29.08.2016 перечислены денежные средства в размере 16 851 585,60 руб. в адрес ООО «Вест Торг» (ИНН 

<

***>). При этом, заемщиком погашение основного долга не производилось, а всего процентов было уплачено на сумму 730 тыс.руб. Однако несмотря на то, что последний платеж контрагентом был произведён 30.11.2016 ФИО3, не принял мер, направленных на взыскание указанной задолженности, чем причинил обществу убытки.

09.06.2016 и 04.10.2016 должником в рамках исполнения обязательств по договору КД 02/к-14 от 21.04.2014 были причислены денежные средства в размере 7 500 000 руб. в адрес ООО «Глория» (ИНН 

<

***>).

Так, согласно бухгалтерскому балансу ООО «Глория» за 2016 год, размер его кредиторской задолженности составил всего 1.4 млн. руб., что существенно меньше размера предоставленного займа. Бухгалтерская отчётность за 2014, 2015 г. контрагентом не подавалась, активы компании представлены преимущественно дебиторской задолженностью. Никаких мер по взысканию указанной задолженности руководством ЗАО ИСК «ЗАПАД» предпринято не было.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия бывшего генерального директора должника ФИО3, по совершению и (или) одобрению перечисленных недействительных сделок привели к выводу имущества должника, снижению активов и уменьшению собственного капитала, причинению существенного вреда имущественным правам кредиторов.

Соглашается суд апелляционной инстанции и с выводом суда первой инстанции о возможности привлечения по указанному основанию и ФИО2, обладавшего значимой долей в уставном капитале – 34 % (с 01.01.2011 по 06.10.2017 согласно ответа АО ВТБ регистратор от 28.12.2020) и являющегося отцом ФИО3, поскольку очевидно, что вывод активов должника не мог осуществляться без гласного или негласного согласия крупного акционера и отца генерального директора.

Что касается доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности за не подачу заявления о признании ЗАО ИСК «ЗАПАД» банкротом суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; 

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; 

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; 

- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 8, 9 Постановления № 53  руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзаце 7 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является видом гражданско-правовой ответственности, т.е. наступает при наличии вины. В связи с этим по смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей (пункт 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Таким образом, в силу указанных норм права и разъяснений их применения, при установлении оснований для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности в связи с нарушением обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом значимыми являются следующие обстоятельства: 

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; 

- момент возникновения данного условия исходя из стандартной управленческой практики;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; 

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, при установлении обязанности у руководителя по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, оснований для привлечения к ответственности в связи с ее нарушением, надлежит исследовать не только финансовые показатели юридического лица, но и осуществляемую обществом в спорный период хозяйственную деятельность; те обстоятельства, в которых принимались руководителем должника соответствующие решения.

Как следует из материалов дела, ЗАО ИСК «ЗАПАД» был заключен ряд кредитных договоров с АО «ФОРУС Банк».

ЗАО ИСК «ЗАПАД» задолженность по указанным договорам погашена в полном объеме не была. 

Судом первой инстанции установлено, что последний платёж в счет погашения задолженности по кредитным договорам был произведен ЗАО ИСК «ЗАПАД» 12.12.2016.

По состоянию на декабрь 2016 года общая сумма задолженности только по основному долгу составляла 143 860 666,64 руб. Также на сумму основного долга начислялись проценты в размере 19 % годовых, а в случае просрочки уплаты задолженности, на всю сумму (основной долг и проценты) начислялась пеня в размере 0,1 % за каждый день просрочки.

Вместе с тем уже в 2015 году организация показала значительное снижение выручки (- 46,4 % от показателей прошлого отчетного периода), большую часть баланса (1 267 307 000 руб.) составляли дебиторская задолженность (495 125 000 руб.) и финансовые вложения (439 455 000 руб.) С 2016 года показатели рентабельности активов и чистой прибыли стремились к нулю.

Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» установлен срок предоставления годовой бухгалтерской отчётности в течении 90 дней после окончания года. Таким образом 31.03.2017 (крайний срок сдачи отчетности) контролирующие должника лица обязаны были быть осведомлены о финансовом состоянии организации.

Следовательно, не позднее 30.04.2017 руководитель должника был обязан обратиться с заявлением о признании общества банкротом.

Между тем, такая обязанность исполнена не была. Вместо этого после установленной даты общество продолжило наращивать задолженность по кредитным обязательствам перед АО «ФОРУС Банк», по обязательствам об уплате обязательных платежей в бюджет, возникли обязательства по оплате оказанных услуг АО «Моспроект», ООО «АМЖ Констракшн», ООО ««СИТИСТРОЙЭЛЕКТРО» и т.д.

Следовательно, ФИО2 осуществляя фактический контроль должника наравне с ФИО3, а также будучи крупным акционером общества (с 01.01.2011 по 06.10.2017 согласно ответа АО ВТБ регистратор от 28.12.2020) и отцом второго акционера и руководителя должника, обладал знаниями о финансовом состоянии ЗАО ИСК «ЗАПАД» и в соответствии с положениями статей 48, 51, 53 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» полномочиями по внесению вопроса о ликвидации общества в повестку общего собрания акционеров, однако не принял никаких действий для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что к субсидиарной ответственности по указанным основаниям подлежат ФИО3 и ФИО2 солидарно. При этом по основанию неподачи заявления о признании должника банкротом подлежат привлечению также контролирующие лица должника ФИО4 и ФИО5 с даты, установленной пунктами 1, 3.1. статьи 9 Закона о банкротстве соответственно.

Кроме того, относительно привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО4 и ФИО5, суд апелляционной инстанции учитывает следующее. 

Как указано выше, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ФИО4 в период с 29.04.2019 до 14.11.2019 (дата введения конкурсного производства) осуществляла полномочия генерального директора. Реестродержателем должника АО «ВТБ регистратор» было указано, что с 15.03.2019 единственным акционером ЗАО «ИСК ЗАПАД» является ФИО5, которому, согласно акту приёма передачи документов от 12.03.2019 ФИО3 была передана вся документация должника.

Пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщиков вести учёт доходов, расходов и объектов налогообложения. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 Федерального закона от 26.12.1995 № 208?ФЗ «Об акционерных обществах» акционерное общество обязано вести бухгалтерский учет и представлять бухгалтерскую (финансовую) отчетность в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и иными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно бухгалтерской отчётности ЗАО «ИСК ЗАПАД» на последнюю отчетную дату перед введением конкурсного производства баланс организации составлял 1 578 807 000 руб., в том числе запасы - 169 696 000 руб., дебиторская задолженность - 621 381 000 руб., и финансовые вложения 576 162 000 руб.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества  должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Указанная ответственность контролирующих должника лиц соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (статьи 6, статья 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника. 

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона. Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

Поскольку ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, возложение на это лицо обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя.

Следуя правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12 по делу А40-82872/10-70-400Б, необходимо установить следующие обстоятельства: 

- объективная сторона – установление факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации;

- субъективная сторона – вина; должно быть установлено, предпринял ли руководитель должника все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, проявил ли ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота;

- причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов

-  размер субсидиарной ответственности, который по общему правилу определяется как сумма требований, включенных в реестр требований кредиторов, но не удовлетворенных в связи с недостаточностью конкурсной массы, при этом размер ответственности может быть снижен, если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным интересам кредиторов отсутствием документации существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению;

- установление специального субъекта - руководителя должника.

Неисполнение ФИО4 и ФИО5 обязанности по передаче документации привело к существенным затруднениям проведения мероприятий процедуры банкротства, в частности:

- невозможности определения основных активов должника и их идентификации;

- невозможности выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; 

- невозможности установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Реестр требований кредиторов составляет 364 037 753,55 руб. 

Как было указано выше, согласно данным бухгалтерского баланса у общества имелись активы на 1,5 млрд. руб., которых хватило бы для полного погашения всех требований кредиторов.

Непередача ответственным лицом конкурсному управляющему первичной документации и имущества, отраженного в балансе, являются препятствием для формирования конкурсной массы в полном объеме, принятия мер по возврату имущества, возможному оспариванию сделок должника и взысканию дебиторской задолженности.

При этом по основанию непередачи документации конкурсному управляющему суд первой инстанции обосновано привлек и ФИО3 – бессменного руководителя и соучредителя должника до продажи пакета акций ФИО5 (15.03.2019). 

Возражая на доводы конкурсного управляющего ФИО3 ссылался на то, что согласно акту приёма передачи документов от 12.03.2019 ФИО3 была передана вся документация должника ФИО5 Однако суд первой инстанции правомерно критически оценил указанный акт, поскольку переоформление акций после возбуждения дела о банкротстве, в период когда общество фактически не вело никакой деятельности, имело большое количество неисполненных обязательств и было неплатежеспособным представляется фиктивным.

ФИО5 в судебное заседание не явился, по указанному факту никаких пояснений не дал. Однако сама по себе номинальность контролирующего лица ФИО5 не является основанием для освобождения от ответственности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о представлении надлежащих доказательств совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Все доводы апелляционных жалоб о недоказанности конкурсным управляющим причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения одной или нескольких сделок должника, а также о недоказанности  признаков неплатежеспособности для возникновения обязанности по подаче заявления о признании банкротом в арбитражный суд были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиками не является правовым основанием для отмены или изменения определения суда по настоящему обособленному спору.

Довод апелляционной жалобы о том, что ФИО3 передал документацию ЗАО ИСК «ЗАПАД» ФИО5 отклоняется, поскольку представленный в подтверждение указанного обстоятельства акт оценен судом первой инстанции критически, учитывая тот фак, что смена руководителя и акционеров должника осуществлялась в преддверии неизбежного банкротства общества, что было очевидно для ФИО2 и ФИО3 

Довод апелляционной жалобы ФИО2 о том, что в законодательстве в рассматриваемый период отсутствовала обязанность акционера о принятии решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) должника отклоняется, как не свидетельствующий о том, что ФИО2, располагая информацией о неплатёжеспособности ЗАО ИСК «ЗАПАД», действуя добросовестно должен был в соответствии с положениями статей 48, 51, 53 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» внести вопрос о ликвидации общества в повестку общего собрания акционеров. Однако указанных действий ФИО2 не совершил, что привело к дальнейшему наращиванию задолженности ЗАО ИСК «ЗАПАД».

Довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что ФИО2, являясь миноритарным акционером, мог оказывать какое-либо влияние на принятие решений отклоняется, как необоснованный. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» предполагается, что учредитель организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. 

Таким образом, в силу близкого родства, ФИО3 и ФИО2 обладали 100% акций общества, а значит и полным контролем над должником и осуществляли совместное руководство.

Каких-либо доказательств того, что ФИО2 на собраниях участников акционеров голосовал против сделок, которые повлекли к финансовой нестабильности Общества, или по-иному выражал несогласие с ведением дел общества, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

 

Руководствуясь статьями 266 – 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу № А40?219590/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы ФИО2 и ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 А.С. Маслов

 

Судьи:                                                                                                                      Н.В. Юркова

 

О.И. Шведко