ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-244521/18

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2019г. (резолютивная часть от 08.04.2019г.) 

по делу № А40-244521/18, принятое судьей  Ишановой Т.Н.,

по иску ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" (ОГРН  

<

***>)

к ООО "ТЕПЛОМОНТАЖ" (ОГРН  

<

***>)

третье лицо: ООО «РК СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 25.03.2019г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  01.11.2018г.,

от третьего лица: не явился, извещен 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" (Заказчик) предъявило ООО "ТЕПЛОМОНТАЖ" (Подрядчик) иск о взыскании неосновательное обогащение в размере 2 937 710 руб. 97 коп., неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 3 872 196 руб. 60 коп. за период с 01.11.2017г. по 27.08.2018г., неустойки за нарушение сроков предоставления исполнительной документации за период с 01.03.2018г. по 27.08.2018г. в размере 2 323 317 руб. 96 коп., обязании передать исполнительную документацию по выполненным работам – акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, акты смонтированного оборудования, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и оборудования, исполнительные схемы, акт на промывку трубопровода и оборудования, акт на гидравлическое испытание оборудования, акт испытания оборудования в течении 72 часов, акт (справка) о приемки КНС в эксплуатацию, согласно условиям договора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.04.2019г., изготовленным в полном объеме 24.04.2019г. исковые требования удовлетворены частично.

Встречное исковое заявление возвращено ООО «ТЕПЛОМОНТАЖ».

Суд взыскал с ООО "ТЕПЛОМОНТАЖ" в пользу ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" неосновательное обогащение в размере 14 415 руб. 36 коп., задолженность по оплате услуг генподряда в размере 720 000 руб., неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 936 098 руб. 00 коп. с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины в размере 88 210 руб. 35 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал; неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 108).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 26.07.2017г. между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор строительного подряда №59-/07-17. 

В соответствии с п. 1.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами из своих материалов и оборудования, полный комплекс работ под ключ по монтажу Технологического оборудования и трубопровода Канализационной насосной станции, Силового оборудования Канализационной насосной станции, Автоматизации инженерных систем Южный, кв. 4, а также подготовить техническую, исполнительную, иную необходимую документацию, участвовать в передачи объекта эксплуатирующей организации, указанной генподрядчиком в соответствии с условиями договора, и, при необходимости, установленной генподрядчиком, во вводе объекта в эксплуатацию. 

Согласно п. 2.1 договора, цена договора составляет 12 907 322 руб. 

Согласно п.3.1. Договора Субподрядчик обязан выполнить работы, указанные в п. 1.1. Договора, и в установленном порядке сдать Генподрядчику с приложением исполнительной и технической документации, актов окончательной приемки выполненных работ и актов передачи эксплуатирующим организациям в срок до 31.10.2017г. 

Согласно п.2.4. вышеуказанного договора Генподрядчик выплачивает Субподрядчику единовременно или по частям по своему усмотрению аванс в размере 30% от цены договора.

Согласно п. 7.4 договора, субподрядчик при нарушении обязательств по договору уплачивает генподрядчику за нарушение срока начала и окончания выполнения работ, установленного условиями договора, неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Как указывает истец, во исполнение принятых на себя обязательств, генподрядчик выплатил ответчику аванс в общем размере 10 937 710 руб. 97 коп., в том числе: 8 014 415 руб. 36 коп., по платежному поручению от 28.07.2017г.; 315 000 руб. по акту генподрядных услуг от 29.12.2017г.; 405 000 руб. по акту генподрядных услуг от 28.02.2018г.; 2 203 295 руб. 61 коп. на основании акта взаимозачета от 31.03.2018. 

Во исполнение принятых на себя обязательств, ответчик выполнил работы на сумму 8 000 000 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) № 51 от 29.12.2017г., №18 от 28.02.2018г. и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) № 51 от 29.12.2017г., №18 от 28.02.2018г. 

Сумма незакрытого Актами КС-2 и Справками КС-3 аванса составляет - 2 937 710 руб. 97 коп. 

30.08.2018 Истцом в адрес Ответчика было направлено претензия/уведомление об одностороннем расторжении договора № 59/07-2017 от 26.07.2017г. и возврате неиспользованного аванса в размере 2 937 710 руб. 97 коп., однако требование истца было оставлено без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском. 

Так, Ответчик, оспаривая размер общей суммы неосновательного обогащения, указал на то, что у него отсутствует соглашение о переносе дебиторской задолженности от 29.05.2018г. 

В виду того, что ответчик оспаривает наличие соглашения о переносе дебиторской задолженности от 29.05.2018г., в то время как истец заявил об отсутствии у него оригинала, суд исключил из числа доказательств соглашение о переносе дебиторской задолженности от 29.05.2018г.

Поскольку истцом в материалы дела не представлен акт взаимозачета от 31.03.2018г. на сумму 2 203 295 руб. 61 коп. и судом исключено из числа доказательств соглашение о переносе дебиторской задолженности от 29.05.2018г., суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности выплаты истцом аванса ответчику в данной части. 

Таким образом, с учетом того, что сумма аванса выплаченная истцом, ответчику составляет 8 014 415 руб. 36 коп., в то время как актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) № 51 от 29.12.2017г., №18 от 28.02.2018г. и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-3) № 51 от 29.12.2017г., №18 от 28.02.2018г., подтверждается выполнение ответчиком работ на сумму 8 000 000 руб., разница между суммой аванса (8 014 415 руб. 36 коп.) и стоимостью выполненных работ (8 000 000 руб.) составляет 14 415 руб. 36 коп. 

Доказательства возврата спорной денежной суммы суду ответчиком не представлено.

Поскольку требование истца о возврате неосновательного обогащения, ответчиком добровольно не удовлетворено, аванс в размере 14 415 руб. 36 коп., задолженность за генподрядные работы в размере 720 000 руб., подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 1102, 1107 ГК РФ в судебном порядке.

Кроме того, Истцом предъявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 3 872 196 руб. 60 коп. за период с 01.11.2017г. по 27.08.2018г.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 1 936 098 руб. 00 коп. 

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно, и что неустойка подлежит дальнейшему снижению.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом незаконно возвращен встречный иск, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку исковое заявление было принято к производству судом –18.10.2018, предварительное судебное заседание состоялось – 21.11.2018, первое судебное заседание по существу спора – 16.01.2019.

Таким образом, предъявление встречного иска по истечении 5 (пяти) месяцев судебного разбирательства, расценивается как злоупотребление процессуальными правами со стороны ответчика. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом сделаны необоснованные выводы, что ответчиком не представлены допустимые и достаточные доказательства выполнения работ на сумму 4 907 322 руб., подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Так, в соответствии с п. 6.1. договора, субподрядчик до 18 числа каждого отчетного месяца оформляет, подписывает со своей стороны направляет Генподрядчику Акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) (формы утверждены Госкомстатом - Постановление №100 от 11.11.1999), с подтверждением выполненных работ ответственным представителем Генподрядчика на Объекте, в которых указывает виды, объем и стоимость работ, выполненных за отчетный месяц. 

Согласно п. 6.2. договора, генподрядчик в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным, проверяет выполненные работы, подписывает полученные от Субподрядчика Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, либо направляет Субподрядчику мотивированные замечания к ним. Отсутствие исполнительной документации, в том числе справки о выявлении технических условий, на объем представленных к приемке работ, а также счет - фактуры на стоимость выполненных работ является основанием для отказа в приемке работ. 

В соответствии с п. 5.1.34 договора, на день предоставления документов, указанных в п. 6.1. Договора, предоставить Генподрядчику для проверки исполнительную документацию, оформленную в соответствии с (Приложением №1 к настоящему Договору, подтверждающую выполнение в Отчетном периоде предъявленных к сдаче Работ в объеме, установленном законодательством РФ, в том числе, но не исключительно: Акты скрытых работ и приемки ответственных конструкций; Сертификаты и паспорта на используемые материалы; Исполнительные схемы; Протоколы испытаний.

Согласно п. 5.1.35. договора, при предоставлении документов, указанных в п. 6.1. Договора, за последний Отчетный период передать Генподрядчику по акту: исполнительную документацию, оформленную в соответствии с Приложением № 1 к настоящему договору, в объеме, указанном в 5.1.34. Договора, на выполненные Работы со штампом Эксплуатирующей организации и подписью лица, осуществляющего технический контроль (надзор) за строительством от имени Эксплуатирующей организации в 3-х экз. (далее - «комплект исполнительной документации»): Журнал(ы) производства работ (общий журнал работ, журнал на специальные виды работ): оформленную со стороны (наименование сетевой организации) Справку о выполнении Технических условий, Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и полный пакет документов, необходимых для перевода Объект на (электроснабжение, теплоснабжение и т.п.) по постоянной схеме: прочую документацию, оформленную в соответствии с требованиями городских, муниципальных и ведомственных надзорных организаций. 

Таким образом, ответчик не исполнил обязательства, предусмотренные договором по сдаче-приемке выполненных работ, в связи с чем, факт  выполнения Ответчиком работ на сумму 4 907 322 руб. документально не подтвержден. 

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о не выполнении Ответчиком работ по КС-2, КС-3 №14/1 от 26.02.2018 на сумму 4 907 322 руб., поскольку Ответчиком не доказано, что данные обстоятельства являются допустимыми и надлежащими доказательствами в соответствии с нормами права, с учетом обстоятельств дела.

В период, на который Ответчик заявляет КС-2, КС-3 №14/1 от 26.02.2018 на сумму 4 907 322 руб. за период 01.02.18-28.02.2018, подписаны между сторонами КС-2 и КС-3 №18 от 28.02.2018 на сумму 4 500 000 руб., работы по бухгалтерии проведены и оплачены. До подачи иска в суд, до января 2019 г. Ответчик не заявлял Истцу об КС-2, КС-3 №14/1 от 26.02.2018 на сумму 4 907 322 руб.

Ответчиком представлены односторонние Акт №14/1 от 26.02.2018 о приемке выполненных работ (ф.КС-2) за период 01.02.18-26.02.2018 и справка №14/1 от 26.02.2018 о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-3) за период 01.02.18-26.02.2018 на сумму 4 907 322,00 руб., полученными представителем Истца - ФИО4 26.02.2018 на рассмотрение.

Однако, ФИО4 уволен из ООО «Мосжилстрой» с 28.02.2018 и работает в ООО «Тепломонтаж», что он подтвердил в судебном заседании суда первой инстанции. 

ФИО4 уволен из ООО «МосЖилСтрой» в соответствии с приказом об увольнении № 150 от 28.02.2018г.

Ответчиком представлены копии Актов освидетельствования выполненных работ от 27.02.2018, при этом указанные Акты не оформлены в полном объеме, невозможно соотнести Акты освидетельствования выполненных работ от 27.02.2018 с суммой выполненных работ.

В актах освидетельствования выполненных работ и Актах смонтированного технологического оборудования представленных Ответчиком ФИО4 подписывал на основании приказа №12 ПТО от 02.11.2015 г., тогда как приказ №12 ПТО от 02.11.2015 г. не давал полномочий ФИО4 подписывать акты освидетельствования выполненных работ и Акты смонтированного технологического оборудования, поскольку приказ №12 ПТО от 02.11.2015 г. относится исключительно к строительству объекта - дома - МО, Домодедово, мкр. Южный, кв. 3, корп. 29.

При этом, согласно п. 2.1 Договора № 59/07-2017 от 26.07.2017г. цена Договора 12 907 322 руб. 00 коп. и является предельной. Фактическая стоимость работ по Договору подтверждается подписанными Странами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и не может превышать предельную цену, определяемую в соответствии с настоящим пунктом договора и может быть ниже предельной цены.

Однако, сметы определяющей конкретный объем работ, сторонами к договору не подписаны.

При отсутствии сметы невозможно определить охватываются ли спорные работы ценой договора. 

Учитывая  изложенное,  у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда. 

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2019г. (резолютивная часть от 08.04.2019г.) по делу № А40-244521/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                          Е.Е. Кузнецова

 

Судьи                                                                                                    Е.В. Бодрова

 

                                                                                                  А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.