19250/2023-173822(2) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 Дело № А43-15286/2023 

г. Нижний Новгород 25 сентября 2023 года  

Резолютивная часть решения оглашена 18 сентября 2023 года  Решение в полном объеме изготовлено 25 сентября 2023 года  

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии  Григорьевны (вн. шифр 43-270), при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания ФИО1, после перерыва - помощник судьи Кудряшова  А.Г., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Нижегородская Фитнес  Группа" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене  решения комиссии Управления ФАС по Нижегородской области от 27.02.2023 года по  делу № 052/05/5-3617/2022,  

при участии представителей сторон: от заявителя: после перерыва ФИО2 (доверенность от 29.05.2023), 

от антимонопольного органа: ФИО3 (доверенность от 07.09.2023), после  перерыва - ФИО4 (доверенность от 17.07.2023),  

от ФИО5: ФИО5 (паспорт), 

от ООО "Фитнес-клуб на Южном": после перерыва ФИО2 (доверенности  от 17.07.2023),   

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО  "Нижегородская Фитнес Группа" (далее - заявитель, общество) с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее –  ответчик, антимонопольный орган, Управление), содержащим указанное выше  требование.  

По мнению заявителя, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» в рассматриваемом  рекламном правоотношении является рекламораспространителем, а не рекламодателем,  действуя в рамках договора № 625/16 от 17 ноября 2016 с ООО «СМС Трафик».  

Обстоятельства рекламирования дневного посещения установлены комиссией  антимонопольного органа только на основании обращения потребителя рекламы, тогда  как само обращение гражданина в УФАС по Нижегородской области не  персонифицировано и не подтверждено через Единую систему идентификации и  аутентификации, потребитель рекламы не опрошен в рамках рассмотрения дела  антимонопольным органом.  

Подробно позиция общества изложена в заявлении и поддержана представителем в  ходе судебного заседания.  

УФАС по Нижегородской области возражает относительно удовлетворения  заявленного требования, считая оспариваемое обществом решение законным и  обоснованным, поскольку из текста рекламного сообщения следует, что рекламодателем  рассматриваемого сообщения является ООО «Нижегородская Фитнес Группа», в ходе  рассмотрения дела данный факт представителем общества не оспаривался.  

Кроме того, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является лицом,  заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес-клуб, в  

том числе в фитнес клуб на Южном, а также лицом, ответственным за действия ООО  «Фитнес-клуб на Южном».  

Общество не представило надлежащих доказательств, подтверждающих  достоверность рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения.  

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление,  дополнительной позиции по делу и поддержаны представителями в судебном заседании.  

ФИО5, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в ходе  судебного заседания поддержал позицию антимонопольного органа, просит суд в  удовлетворении заявленного требования обществу отказать.  

ООО «Фитнес-клуб на Южном», также привлеченное к участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, поддерживает позицию заявителя.  

По мнению третьего лица, в силу того, что договор с ООО «CMC-Трафик» на смс- рекламу заключен управляющей организацией ООО «Нижегородская Фитнес Группа» по  поручению руководителя отдела продаж фитнес-клуба ФизКульт Бурнаковский ООО  «Фитнес-клуб на Южном», спорная смс-реклама распространена обществом, которое  выступило рекламораспространителем сообщения.  

ООО «Фитнес-клуб на Южном» в отношении распространения рекламного  сообщения является рекламодателем, поскольку не только является исполнителем  рекламируемой услуги, но и лицом, определившим объект рекламирования и содержание  рекламы.  

Подробно позиция ООО «Фитнес-клуб на Южном» изложена в письменном отзыве  на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.  

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил  следующие обстоятельства.  

Как следует из материалов дела, 22.12.20222 в 12:50 на телефонный номер  гражданина с буквенного номера «Fizkult» поступило смс-сообщение следующего  содержания: «Чёрная пятница! Год фитнеса от 12 881! ТОЛЬКО до 25.11.2022. Звони  т.22*****».  

При звонке по телефонному номеру, указанному в тексте смс-сообщения,  гражданину озвучили, что стоимость 12881руб. действует только на дневные абонементы.  

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области  поступило обращение потребителя рекламы по поводу рекламы ООО «Нижегородская  Фитнес Группа», содержащей признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ "О рекламе".  

В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородское УФАС России 19.12.2022  возбудило дело № 052/05/5-3617/2022 по признакам нарушения части 7 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".  

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «Нижегородская Фитнес Группа»  сообщил, что на 22.11.2022 получателям смс-рассылки предлагалось оформить клубную  карту на год за 12 881 рубль, данное предложение приурочено к распродаже «Чёрная  пятница» и ограничено сроком до 25.11.2022.  

27.02.2023 комиссия антимонопольного органа вынесла решение, в котором  пришла к выводу о том, что реклама ООО «Нижегородская Фитнес Группа», полученная  гражданином, является ненадлежащей, противоречащей требованиям части 7 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", так как в рекламном сообщении  отсутствует часть существенной информации о том, что стоимость 12 881 рубль действует  только на абонементы дневного посещения, и отсутствие этой информации в сообщении  ввело потребителя рекламы в заблуждение.  

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с  рассматриваемым требованием.  

 В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане,  организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых  актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет  проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и  действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и  действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:  несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и  законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической  деятельности.  

Как следует из части 1 статьи 36 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах  своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам  рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим  Федеральным законом.  

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922  "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее –  Правила № 1922) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом  дела является, в том числе, заявление о нарушении законодательства.  

Как установлено пунктом 14 Правил № 1922 заявление о нарушении  законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением  документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с  приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык. Заявление о  нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств  факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих  зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.  

В соответствии с пунктом 20 Правил № 1922 по результатам рассмотрения заявления  о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение:  

а) о возбуждении дела; б) об отказе в возбуждении дела. 

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе"  (далее – ФЗ "О рекламе"), реклама - информация, распространенная любым способом, в  любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу  

лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование  или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или  продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том  числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры,  пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не  соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.  

Пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" установлено, что рекламодатель - изготовитель  или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание  рекламы лицо.  

Согласно части 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой  отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его  приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и  вводятся в заблуждение потребители рекламы.  

Частью 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований,  установленных частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» несёт рекламодатель.  

В рассматриваемом случае, гражданином с буквенного номера «Fizkult» получено  смс-сообщение следующего содержания: «Чёрная пятница! Год фитнеса от 12 881!  ТОЛЬКО до 25.11.2022. Звони т.22*****».  

Указанная в сообщении информация является не персонифицированной,  адресованной неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к  объекту рекламирования - фитнес-клубу «Физкульт», товарами являются годовые  абонементы по цене 12 881 руб.  

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О  рекламе" рассматриваемое смс-сообщение, полученное гражданином, является рекламой.  

Данный факт обществом не оспаривается. 

Из определения «рекламодателя» данного пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе"  следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации  объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее  услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта  рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым  направлена реклама) и содержания рекламной информации.  

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из  объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о  распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.  

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ № ЮЭ9965-23-128806930 лицом, имеющим  право без доверенности действовать от имени юридического лицо ООО «Фитнес-клуб на  Южном», является ООО «Нижегородская Фитнес Группа».  

ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является управляющей организацией в ООО  «Фитнес-клуб на Южном» (ИНН 

<

***>) в соответствии с решением единственного  участника ООО «Фитнес-клуб на Южном» № 29 от 22.07.2021 о передаче полномочий  единоличного исполнительного органа — генерального директора управляющей  организации, о чем заключен договор о передаче полномочий единоличного  исполнительного органа управляющей организации от 11.08.2018 (далее – Договор).  

Согласно пункту 31 Договора управляющая организация осуществляет права и  исполняет обязанности единоличного исполнительного органа общества в том объеме и с  теми ограничениями, которые определены уставом общества, внутренними документами  

общества, решениями единственного участника (общего собрания участников) общества и  действующим законодательством РФ, в том числе:  

- осуществляет оперативное руководство деятельностью общества,  - имеет право основной подписи расчетных (платежно-финансовых) документов;  

- распоряжается имуществом общества для обеспечения его текущей деятельности в  пределах, установленных уставом общества;  

- представляет интересы общества, как в РФ, так и за ее пределами, в том числе в  иностранных государствах;  

- утверждает штат, заключает трудовые договоры с работниками общества,  применяет к этим работникам меры поощрения и налагает на них взыскания;  

- совершает сделки от имени общества за исключением сделок, совершение которых  ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и уставом общества отнесено к  компетенции других органов общества;  

- выдает доверенности от имени общества; - открывает в банках счета общества; 

- организует ведение бухгалтерского учета и отчетности общества;  

- издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками  общества;  

- исполняет другие функции, необходимые для достижения целей деятельности  общества и обеспечения его нормальной работы, в соответствии действующим  законодательством и уставом общества, за исключением функций, закрепленных  действующим законодательством РФ и уставом общества за другими органами  управления.  

Согласно пункту 3.3 Договора при исполнении договора управляющая организация  обязана:  

- заботиться о делах общества, действовать в его интересах, осуществлять права и  исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно;  

- не разглашать ставших ей известными при исполнении настоящего договора  сведений, составляющих коммерческую и/или служебную тайну общества;  

- обеспечивать достижение целей, задач и финансовых показателей в рамках  бюджетов, утвержденных на текущий год;  

- в установленном внутренними документами общества порядке отчитываться перед  участниками общества по вопросам деятельности обществах, входящим в компетенцию  управляющей организации, в формате и в соответствии со сроками утвержденными  участниками общества;  

- обеспечивать своевременность исполнения обязательств общества, возникающих в  связи с заключенными гражданско-правовыми договорами, иными совершенными  сделками;  

- обеспечивать организацию, надлежащее состояние и достоверность бухгалтерского  учета в обществе;  

- обеспечивать выполнение решений общего собрания участников общества; 

- соблюдать предусмотренные законами, иными нормативными правовыми актами,  уставом общества, решениями единственного участника (общего собрания участников)  общества, локальными документами общества процедуры принятия решений;  

- своевременно информировать единственного участника (общее собрание  участников) обо всех вновь возникающих ситуациях, способных нарушить нормальную  деятельность общества;  

- нести иные обязанности, предусмотренные законодательством РФ, уставом  общества, решениями единственного участника (общего собрания участников),  локальными нормативными актами и договором.  

Исходя из вышеизложенного, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является  лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес- 

клуб, в том числе в фитнес клуб на Южном, а также лицом, ответственным за действия  ООО «Фитнес-клуб на Южном».  

Следовательно, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является рекламодателем и  несет ответственность за нарушение положений части 7 статьи 5 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".  

На основании изложенного, довод заявителя и ООО «Фитнес-клуб на Южном» об  обратном несостоятелен и судом отклоняется.  

Судом также отклоняется довод общества относительно того, что обстоятельства  рекламирования дневного посещения установлены антимонопольным органом только на  основе обращения потребителя рекламы, тогда как само обращение потребителя рекламы  не персонифицировано и не подтверждено через Единую систему идентификации и  аутентификации (ЕСИА), потребитель рекламы не опрошен в рамках рассмотрения дела  УФАС по Нижегородской области.  

Из положений пункта 13 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 "Об  утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" следует, что  заявление гражданина о нарушении законодательства о рекламе является лишь  основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом  соответствующего дела.  

При этом как видно из пункта 22 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N  1922 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе" по результатам рассмотрения заявления гражданина о нарушении лицом  законодательства о рекламе антимонопольный орган не лишен возможности, в том числе,  принять решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения лицом  законодательства о рекламе.  

Указанное Постановление Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 "Об утверждении  Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", а также Федеральный  закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" не содержат требования о необходимости  направления гражданами заявлений в антимонопольный орган через Единую систему  идентификации и аутентификации (ЕСИА).  

Потребитель рекламы, обратившийся с заявлением в антимонопольный орган,  привлечен судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, явился в судебные заседания  по настоящему делу и дал устные пояснения, в которых просил суд отказать обществу в  удовлетворении заявленного требования.  

Принимая во внимание вышеизложенное, оспариваемое обществом решение УФАС  России по Нижегородской области от 27.02.2023 по делу № 052/05/5-3617/2022 не  нарушает права и законные интересы заявителя, законно и обосновано.  

С учетом изложенного суд отказывает обществу в удовлетворении заявленного  требования.  

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат  отнесению на заявителя.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.  Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.  

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня  принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через  Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.  

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного  усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  сети "Интернет".  

Судья М.Г.Чепурных