Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва                                                                    Дело № А40-4436/24-92-30

17.05.2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 10.04.2024 года

Полный текст решения изготовлен 17.05.2024 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.

 

рассмотрев    в открытом  судебном заседании Государственного казенного учреждения города Москвы «Соцэнерго Департамента здравоохранения города Москвы» (125047, 

<

...>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью РД «Единство» (125493, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Головинский, смольная ул., д. 2, помещ. 6Н/10, ИНН: 

<

***>);

2) Акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (115114, 

<

...>, ИНН: 

<

***>);

3) Акционерное общество «Московский коммерческий банк» (119146, 

<

...>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным Решение от 08.12.2023 по делу № 077/10/104-17074/2023 и предписание 08.12.2023 по делу № 077/10/104-17074/2023

 

при участии:

от заявителя: ФИО1, дов. от 09.01.2024 №907, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО2, дов. от 29.12.2023 №ЕС-161, сл. удост., диплом;

от третьих лиц; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Соцэнерго Департамента здравоохранения города Москвы» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  о признании незаконным Решения от 08.12.2023 по делу № 077/10/104-17074/2023 и предписания 08.12.2023 по делу № 077/10/104-17074/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.  Дело рассмотрено без их участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела,  30.10.2023 на официальном сайте Единой информационной системы Российской Федерации в сфере закупок (далее - ЕИС) - http://zakupki.gov.ru объявлен открытый конкурс в электронной форме на оказание услуг по охране объектов № закупки 0173200001423001708.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.11.2023 № ИЭОК1 Общество с ограниченной ответственностью РД «Единство» (далее - ООО РД «Единство») признано победителем конкурса в электронной форме № 0173200001423001708.

Согласно ч. 1 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном ст. 51 Закона о контрактной системе.

Исходя из ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

30.11.2023 в регламентированный Законом о контрактной системе срок ООО РД «Единство» направило Государственному казенному учреждению города Москвы «Соцэнерго Департамента здравоохранения города Москвы» (далее -ГКУ «Соцэнерго») проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, с предоставлением ненадлежащего обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии от 29.11.2023 № ЭГ/008177/23 (далее - Гарантия), выданной Акционерным обществом «Московский коммерческий банк».

Гарантия отклонена ГКУ «Соцэнерго» в связи с ее несоответствием извещению о проведении конкурса в электронной форме, вследствие чего ООО РД «Единство» признано уклонившимся от заключения Государственного контракта (протокол от 04.12.2023).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В результате рассмотрения заявления ГКУ «Соцэнерго» о включении информации об ООО РД «Единство» в реестр недобросовестных поставщиков, Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) выявило в действиях ГКУ «Соцэнерго» нарушение ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе и выдало обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе, заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный ч. 1.2 ст. 45 Закона о контрактной системы.

На основании ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Законом о контрактной системе не установлено иное.

В силу ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 6. ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна содержать, в том числе, отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 1 Типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденной указанным постановлением Правительства № 1005, «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».

Управление указало, что независимая гарантия № 2ЭГ/008177/23 от 29.11.2023, выданная АО «Москомбанк», содержит следующие условия:

Срок вступления независимой гарантии в силу: 29.11.2023.

Срок действия независимой гарантии: 31.01.2026.

В соответствии с п. 1 указанной гарантии «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с Бенефициаром, включающих, в том числе, обязательства Принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней).

То обстоятельство, что, по мнению Заказчика, независимая гарантия не содержит отлагательное условие, не соответствует буквальному содержанию текста независимой гарантии, принимая во внимание указанные положения последней, соответствующие п. 1 Типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденной постановлением Правительства № 1005.

Вместе с тем, судом установлено, что гарантия не содержала отлагательного условия, в связи с чем признана ГКУ «Соцэнерго» не соответствующей извещению о проведении конкурса в электронной форме, а также ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 26 Информационной карты конкурса в электронной форме исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Исходя из п. 6.2 Государственного контракта исполнение контракта обеспечивается предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованием ст. 45 Закона о контрактной системе.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна содержать, в том числе, отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (письмо Минэкономразвития России от 08.10.2015 № Д28и-2922, письмо Минэкономразвития России от 16.10.2015 № Д28и-3127, решение Московского УФАС России от 22.07.2022 по делу № 077/07/00-10597/2022, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 17.10.2022 по делу № 44-3550/22, решение Краснодарского УФАС России от 14.10.2022 № РНП-23-745/2022 по делу № 023/06/51-4954/2022, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 № 305-ЭС21-5863 по делу № А40-54352/20-172-394).

Исходя из ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является: несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе; несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

Наличие такого условия является императивным требованием закона, и его отсутствие в тексте независимой гарантии обязывает заказчика в любом случае отказать в принятии такой независимой гарантии как не соответствующей п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Толкование ч. 4, 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в совокупности с положениями ст. 45 Закона о контрактной системе позволяют сделать вывод о том, что требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, Московское УФАС России пришло к выводу, что дата вступления Гарантии в силу приравнивается к отлагательному условию, однако указанный вывод противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Отождествление даты вступления независимой гарантии в силу с отлагательным условием ставит отлагательное условие в зависимость от указанной даты. Дата фактического вступления в силу Гарантии (29.11.2023) установлена АО «Москомбанк» до подписания ООО РД «Единство» государственного контракта (30.11.2023), т.е. Гарантия начала действовать до даты действия государственного контракта, что не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В силу указанной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость только от действий бенефициара и принципала по заключению государственного контракта.

Таким образом, ГКУ «Соцэнерго», действуя в рамках Закона о контрактной системе, правомерно признало ООО РД «Единство» уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с несоответствием предоставленной Гарантией требованиям конкурсной документации и ст. 45 Закона о контрактной системе.

На ООО РД «Единство», как на победителе конкурса, лежала обязанность по предоставлению Гарантии, соответствующей требованиям извещения и ст. 45 Закона о контрактной системе.

Заказчик рассматривает направленные участником конкурса банковские гарантии на предмет соответствия требованиям извещения об осуществлении конкурса, а также положениям ст. 45 Закона о контрактной системе вместе с подписанным проектом контракта, ввиду чего у заказчика отсутствует обязанность рассмотрения банковских гарантий, направленных не одновременно с подписанными проектами контракта.

Законом о контрактной системе не предусмотрена как возможность замены обеспечения исполнения контракта, так и обязанность заказчика в предоставлении такого права победителю после подписания последним проекта контракта и представления обеспечения, в том числе в случае технической ошибки, допущенной при выдаче банковской гарантии.

На стороне ООО РД «Единство», как на победителе открытого конкурса, лежит обязанность по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта. ООО РД «Единство» при получении проекта банковской гарантии должно было проверить соответствие условий гарантии требованиям извещения об осуществлении конкурса и Закона о контрактной системе, прежде чем документы будут представлены ГКУ «Соцэнерго» в обеспечение исполнения контракта (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2022 № 305-ЭС22-6183 по делу № А40-98050/2021).

В соответствии с нормами Закона о контрактной системе и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке.

Подавая заявку на участие в конкурсе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, ООО РД «Единство» при получении проекта банковской гарантии должно было проверить соответствие условий Гарантии требованиям извещения об осуществлении конкурса и Закона о контрактной системе.

Утверждение Заинтересованного лица о том, что отлагательное условие предусмотрено    пунктом     1     независимой    гарантии    от    29.11.2023 № ЭГ/008177/23 (далее - Гарантия), основано на неправильном толковании Заинтересованным лицом норм материального права.

В соответствии с пунктом 1 Гарантии: «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с Бенефициаром, включающих в том числе обязательства Принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».

Однако указанный выше пункт определяет условие, предусмотренное пунктом 2 части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), а именно: «обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией».

Таким образом, п. 1 Гарантии не предусмотрено отлагательное условие, более того, это не следует из буквального толкования текста Гарантии.

Согласно статье 157 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка будет считаться совершенной с отлагательным условием в том случае, когда обе стороны поставили возникновение определенных обязательств в зависимость от определенного, заранее оговоренного обстоятельства. Время наступление этого обстоятельства нельзя предсказать, равно как нельзя предсказать, наступит такое обстоятельство или нет.

Термин «отлагательное условие» подразумевает, что договор или отдельные его пункты вступят в силу при наступлении или проявлении условий, прописанных в соответствующем разделе. То есть, договор, в котором присутствует отлагательное условие, даже после подписания вступает в действие не сразу, и (или) не полностью, а только в случае наступления соответствующей ситуации.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна содержать в том числе отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Наличие такого условия является императивным требованием закона, и его отсутствие в тексте независимой гарантии обязывает заказчика в любом случае отказать в принятии такой независимой гарантии, как не соответствующей п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В независимой гарантии, в соответствии с требованиями пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, обязательно отлагательное условие.

В случае отсутствия прямого указания в независимой гарантии на отлагательное условие, оно должно следовать из буквального толкования условий независимой гарантии, а именно: «в пункте 11 банковской гарантии указано, что она вступает в силу с 10.12.2018, но не ранее даты вступления в законную силу контракта, и действует по 31.01.2019». Однако предоставленная Обществом с ограниченной ответственностью РД «Единство» (далее - Третье лицо) Гарантия не только не содержит прямого указания на отлагательное условие, предусмотренное пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, этого не следует и из буквального толкования текста Гарантии.

Таким образом, Гарантией не предусмотрено отлагательное условие, вследствие чего данная Гарантия является ненадлежащим обеспечением исполнения условий Контракта, и действия Заявителя соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемые акты не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 64, 65, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 08.12.2023 по делу № 077/10/104-17074/2023.

Обязать Московское УФАС России устранить нарушение прав и законных интересов ГКУ «Соцэнерго» в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.