СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                           Дело № А27-2948/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, рассмотрел в судебном заседании дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью «Сибирский союз» (№ 07АП-8358/23), общества с ограниченной ответственностью «КузбассОпт» (№ 07АП-8358/23(2)), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.09.2023 по делу № А27-2948/2023 (судья Власов В.В.) по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Сибирский союз», город Кемерово (ОГРН1184205015500, ИНН

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «КузбассОпт» (ОГРН1104205007488,ИНН

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 02.02.2023 по делу № 042/01/11- 327/2022 с привлечением к участию в деле Прокуратуры Кемеровской области – Кузбасс, 

           При участии в судебном заседании: 

от заявителя ООО «Сибирский союз»: ФИО5, представитель по доверенности от 20.02.2023, паспорт;

от заявителя ООО «КузбассОпт»: ФИО6, представитель по доверенности от 23.12.2022, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: ФИО7, представитель по доверенности от 30.12.2022, паспорт; 

от Прокуратуры Кемеровской области – Кузбас: ФИО8, удостоверение; 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирский союз» (далее-заявитель, Общество, ООО «Сибирский союз») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 02.02.2023 по делу № 042/01/11-327/2022. В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: общество с ограниченной ответственностью «КузбассОпт» (далее – ООО «КузбассОпт»). В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ООО «КузбассОпт» обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании незаконным решения от 02.02.2023 по делу № 042/01/11-327/2022, в указанном деле третьим лицом привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибирский союз» (дело №А27-4640/2023 судья Сарафанникова М.А.). Определением суда от 19.04.2023 дело №А27-2948/2023 и дело №А27-4640/2023 объединены для их совместного рассмотрения по существу с присвоением объединенному производству номера №А27-2948/2023, поскольку указанные дела являются однородными с аналогичным предметом спора, основаны на одних и тех же доказательствах и обстоятельствах, в них участвуют одни и те же лица, оспаривается одно и тоже решение. В порядке статьи 52 АПК РФ к участию в деле привлечена Прокуратура Кемеровской области-Кузбасса.

Решением суда от 07.09.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Сибирский союз», ООО «КузбассОпт» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. Апелляционные жалобы мотивированы неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Антимонопольный орган, прокуратура в отзывах, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы жалоб отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.03.2022 приказом Кемеровского УФАС России № 41 возбуждено дело №042/01/11- 327/2022 по признакам нарушения ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» пункта 1 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения путем установления с 01.03.2022 торговой наценки, которое привело к повышению отпускных цен на сахар. 

02 февраля 2023 года УФАС по Кемеровской области было вынесено решение по делу № 042/01/11-327/2022 в соответствии с которым ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» признаны нарушившими требования пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции». 

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» обратились с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ). Соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона № 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Само по себе сотрудничество юридических лиц не запрещается, но до тех пор, пока не образует одну из форм запретов, установленных антимонопольным законодательством.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ).

В силу частей 5, 6 статьи 8 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в целях стабилизации розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости на территории субъекта РФ или территориях субъектов РФ Правительство РФ вправе устанавливать на данные виды товаров предельно допустимые розничные цены на срок не более девяноста календарных дней. Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них устанавливаются Правительством РФ. 

Согласно перечню, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 15.07.2010 № 530, сахар-песок является социально значимым продовольственным товаром первой необходимости, в отношении которого могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, что свидетельствует о высокой социальной значимости данного товара, ценообразование на который подлежит особому вниманию со стороны контролирующих органов.

Материалами дела установлено, что с конца февраля и в течение марта 2022 года в Кемеровское УФАС России поступило большое количество обращений граждан и хозяйствующих субъектов о повышении цен на сахар-песок и отсутствии данного товара в продаже (более 200 устных и письменных обращений, после начала их регистрации (с 07.03.2022 в связи с введением «горячей телефонной линии» для обращений о повышении цен) по 17.03.2022 (включительно)). 

Также в марте 2022 года в Кемеровское УФАС России начали обращаться товаропроизводители хлеба и хлебобулочных изделий о значительном повышении поставщиками цен на сахар. 

Учитывая вышеизложенное в период с конца февраля 2022 по середину марта 2022 года на территории Кемеровской области - Кузбасса в короткий промежуток времени произошел резкий скачок цен на сахар-песок в торговых точках и у поставщиков, получивший общественный резонанс среди населения и товаропроизводителей продуктов питания, в связи с чем на рынке реализации сахара-песка сложилась ажиотажная ситуация. 

С целью контроля ценовой ситуации на потребительском рынке и недопущения дефицита отдельных видов социально значимых товаров на территории Кемеровской области - Кузбасса Министерством промышленности и торговли Кузбасса был создан штаб по оперативному реагированию на развитие ситуации на продовольственном рынке. 

При проведении обсуждений сложившейся ситуации на продовольственном рынке в рамках указанного штаба неоднократно поднимался вопрос о повышении цен на сахар. В результате рассмотрения поручения ФАС России № ГМ/20390-ПР/22 от 14.03.2022 о проведении проверки дистрибьюторов сахара, направленного в территориальные органы ФАС России во исполнение Поручения Первого заместителя Председателя Правительства РФ ФИО9 от 10.03.2022 года № АБ-П13-3634кс, о проведении проверки дистрибьюторов сахара белого в целях недопущения необоснованной задержки отгрузки сахара белого в объекты розничной торговли, в действиях ответчиков установлены признаки нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения путем установления с 01.03.2022 торговой наценки, которое привело к повышению отпускных цен на сахар, в связи с чем приказом Кемеровского УФАС России № 41 от 22.03.2022 возбуждено дело № 042/01/11-327/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В результате анализа информации, предоставленной ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» установлено, что данные оптовые компании осуществляют отгрузку сахара в розничные торговые точки, оптовым продавцам и производственным предприятиям. Единственным поставщиком сахара для ООО «Сибирский Союз» является ООО «Сахарный Альянс Сибири». Поставщиками сахара для ООО «КузбассОпт» являются: - ООО «СибСахар»; - ООО «Норд»; - ООО «ПродСнабАлтай». 

В рамках рассмотрения настоящего дела и в соответствии с частью 5.1 статьи 45 ФЗ № 135-ФЗ был подготовлен аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции на оптовом рынке реализации сахара-песка согласно которому заявители в период с 01.01.2022 по 31.03.2022 являлись конкурентами на оптовом рынке реализации сахара-песка на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Как следует из оспариваемого решения, 25.02.2022 ООО «Сибирский Союз» осуществлен закуп сахара-песка в размере 66 300 кг по цене 53,85 руб. за кг, при этом остатки на складе сахара-песка по состоянию на 25.02.2022 составляли 130 407,90 кг. Установлено, что усредненная цена предыдущих закупок сахара у ООО «Сибирский Союз» составила 54,75 руб. за кг. Торговая надбавка реализации сахара-песка у ООО «Сибирский Союз» в период с 21.02.2022 по 27.02.2022 включительно составляла не более 4,1 % (объем тары 50 кг). ООО «Сибирский Союз» 25.02.2022, 28.02.2022 и 02.03.2022 осуществлен закуп сахара-песка в размерах 66 300, 50 000 и 40 000 кг по средней цене в размерах 53,85, 58 и 64,5 руб. за кг соответственно. При этом 25.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022, 02.03.2022, 03.03.2022 ООО «Сибирский Союз» был реализован сахар-песок в объемах 22 979,6, 35 891, 17 627,40, 33 078,20, 23 188 кг по цене 56,85, 62,5, 62,5, 66,75 и 68,5 руб. за кг (объем тары 50 кг). Остатки сахара на складе по состоянию на 25.02.2022 в размере 130 407,90 кг реализованы ООО «Сибирский Союз» примерно 03.03.2022, следовательно, при расчете торговой надбавки до данной даты применялась усредненная цена предыдущих закупок (до 25.02.2022) в размере 54,75 руб. за кг, а после 03.03.2022 применялась средняя цена закупа в период с 25.02.2022 по 03.03.2022 включительно, составлявшая 58,78 руб. за кг (53,85 (цена закупки 25.02.2022) + 58 (цена закупки 28.02.2022) + 64,5 (цена закупки 02.03.2022)/3). Учитывая вышеизложенное торговая надбавка у ООО «Сибирский Союз» выросла с максимального размера 4,1 % в период с 21.02.2022 по 27.02.2022 до 14,15, 21,92 и 25,11 % в период с 28.02.2022 по 03.03.2022.

Остатки на складе сахара-песка у ООО «Сибирский Союз» по состоянию на 03.03.2022 составляли 177 131,7 кг. Средняя цена предыдущих закупок сахара у ООО «Сибирский Союз» составила 58,78 руб. за кг. ООО «Сибирский Союз» 04.03.2022, 05.03.2022, 10.03.2022 и 11.03.2022 осуществлен закуп сахара-песка в размерах 40 000, 67 300, 67 300 и 66 300 кг по усредненной цене в размере 68, 53,85, 66 и 70 руб. за кг соответственно. При этом 04.03.2022, 05.03.2022, 09.03.2022, 10.03.2022 и 11.03.2022 ООО «Сибирский Союз» был реализован сахар-песок в объемах 14 390,20, 1 275, 36 174, 47 282,60 и 39 178,60 кг по цене 67,5, 75, 70,75 и 79 руб. за кг (объем тары 50 кг) соответственно. Остатки сахара на складе ООО «Сибирский Союз» при закупке 03.03.2022 в размере 177 131,70 кг были реализованы примерно 11.03.2022, следовательно, при расчете торговой надбавки до 11.03.2022 применялась средняя цена закупки сахара в предыдущий период - с 25.02.2022 по 03.03.2022 в размере 58,78 руб. за кг. Учитывая вышеизложенное в период с 04.03.2022 по 11.03.2022 включительно торговая надбавка у ООО «Сибирский Союз» продолжала оставаться высокой по сравнению с периодом февраля и даже выросла по сравнению с периодом с 25.02.2022 по 03.03.2022, и составила: 14,8, 27,6, 20,3, 34,4, 35,25 %.

Остатки на складе сахара-песка у ООО «Сибирский Союз» по состоянию на 11.03.2022 составляли 229 421,90 кг. Средняя цена предыдущих закупок сахара у ООО «Сибирский Союз» составила 64,46 руб. за кг. ООО «Сибирский Союз» 14.03.2022 и 15.03.2022 осуществлен закуп сахара-песка в размерах 67 300 и 20 000 кг по цене в размере 74 и 81 руб. за кг соответственно. При этом в эти же даты ООО «Сибирский Союз» был реализован сахар-песок в объемах 40 502,60 и 76 565,20 кг по цене 75,75 и 78 руб. за кг (объем тары 50 кг). Учитывая вышеизложенное в период с 12.03.2022 по 15.03.2022 включительно торговая надбавка у ООО «Сибирский Союз» хоть и немного снизилась, но продолжала оставаться высокой по сравнению с периодом февраля и составила: 17,5 и 21 %.

21.02.2022 ООО «КузбассОпт» осуществлен закуп сахара-песка в размере 66 300 кг по цене 55,35 руб. за кг, при этом остатки на складе данного товара по состоянию на 21.02.2022 составляли 83 600 кг. Установлено, что усредненная цена предыдущих закупок сахара у ООО «КузбассОпт» составила 54 руб. за кг. Торговая надбавка реализации сахара-песка у ООО «КузбассОпт» в период с 21.02.2022 по 28.02.2022 включительно составляла не более 9,17 %. ООО «КузбассОпт» 21.02.2022 и 24.02.2022 осуществлен закуп сахара-песка в размерах 66 300 и 67 800 кг по ценам 55,35 и 53,90 руб. за кг соответственно. Остатки сахара на складе по состоянию на 21.02.2022 в размере 83 600 кг реализованы ООО «КузбассОпт» примерно 02.03.2022. ООО «КузбассОпт» 21.02.2022, 22.02.2022, 24.02.2022, 25.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 и 02.032022 был реализован сахар-песок в объемах 12 650, 6 050, 18 950, 1 450, 7 800, 20 800 и 8 700 кг по средним ценам (объем тары 50 кг) 58,94, 56,75, 58,05, 58,28, 58,95, 64,22 и 72,04 руб. за кг соответственно. При расчете торговой надбавки до 02.03.2022 применялась усредненная цена предыдущих закупок (до 21.02.2022) в размере 54 руб. за кг., а после 02.03.2022 применялась усредненная цена закупа товара в период с 21.02.2022 по 02.03.2022, составлявшая 54,625 руб. за кг (55,35 (цена закупки 21.02.2022) + 53,9 (цена закупки 26.02.2022) / 2). Учитывая вышеизложенное торговая надбавка у ООО «КузбассОпт» выросла с максимального значения 9,17 % в период с 21.02.2022 по 28.02.2022 до 18,9 и 33,4 % 01.03.2022 и 02.03.2022.

Согласно имеющимся материалам до 15.03.2022, помимо указанных выше, ООО «КузбассОпт» закупок сахара не осуществляло, при этом 03.03.2022, 04.03.2022, 05.03.2022, 09.03.2022, 10.03.2022, 11.03.2022 14.03.2022 и 15.03.2022 ООО «КузбассОпт» реализован сахар-песок в объемах 10 701, 26 749, 7 450, 5 150, 3 201, 3 200, 551 и 5 300 кг по средним ценам (объем тары 50 кг) 71,78, 78,45, 75,81, 71,69, 72,30, 66 и 86,77 руб. за кг соответственно. При расчете торговой надбавки после 02.03.2022 применялась средняя цена закупок 21.02.2022 и 24.02.2022 в размере 54,625 руб. за кг, следовательно, при реализации сахара после 02.03.2022 торговая надбавка у ООО «КузбассОпт» составила 32,19, 44,47, 39,61, 32, 33, 20,8 и 58,85 %, т.е. выросла по сравнению с двумя предыдущими периодами. 

Таким образом, торговая надбавка у ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» примерно в одно и тоже время - с 28.02.2022 по 15.03.2022 у ООО «Сибирский Союз» и с 01.03.2022 по 15.03.2022 у ООО «КузбассОпт», значительно выросла, по сравнению с предыдущим периодом.

В качестве экономического обоснования резкого увеличения товарных надбавок заявителями указаны следующие обстоятельства: Из пояснений ООО «Сибирский Союз» следует: - увеличение закупочной стоимости; - значительное увеличение ставки по кредитным договорам; - увеличение выплат по договору лизинга: в феврале платеж составлял 48 232,80 руб., с марта - 207 234 руб.;

Из пояснений ООО «КузбассОпт» следует: - увеличение закупочной стоимости; - значительное увеличение ставки по кредитным договорам с 8 % в феврале 2022 г. до 22 % в марте 2022 г.; - приобретение сахара на условиях 100 % предоплаты и реализация в отсрочку 7-14 дней для коммерческих предприятий и 30 дней для бюджетных предприятий; - фиксированная цена контрактов, заключенных в порядке ФЗ № 44-ФЗ.

Между тем, увеличение закупочной стоимости не может влиять на размер торговой наценки на товар. Более того, в случае увеличения закупочной цены сохранение имеющихся размеров наценки на товар в процентном выражении итак приведет к увеличению полученной выручки в денежной форме для поставщика. 

Согласно представленным ООО «Сибирский Союз» материалам ставка по кредитным договорам увеличилась с 13 % и 13,34 % в январе и феврале 2022 соответственно, до 19,57 % в мае 2022, т.е. в рассматриваемом периоде (с 28.02.2022 по 15.03.2022 ставка не менялась). 

Процентная ставка по кредитному договору ООО «КузбассОпт» привязана к размеру ключевой ставки Банка России увеличенной на 3,3 %. Согласно открытым сведениям ключевая ставка, установленная Банком России изменялась. 

Учитывая вышеизложенное независимо от изменения процентной ставки по кредитному договору, 01.04.2022 размер торговой надбавки со стороны ООО «КузбассОпт» был значительно снижен (более чем на 48 %), вместе с тем снижение ключевой ставки Банка России произошло только 11.04.2022 и всего на 3 %, в связи с чем увеличение торговой наценки произошло непропорционально увеличению ставки по кредитному договору и не могло повлиять на увеличение торговой наценки на соответствующий размер.

Согласно графику лизинговых платежей по договору лизинга ООО «Сибирский Союз» от 31.08.2021 выплаты составляют: аванс 669 899,6 руб., 03.10.2021 - 32 155,20 руб.; каждое 3 число с ноября 2021 г. по февраль 2022 г. - 48 232,80 руб.; с 03.03.2022 по 03.01.2025 г. - 207 234 руб.; 03.02.2025 - 207 238,80 руб. Таким образом, увеличение лизинговых платежей не может служить основанием резкого увеличения торговой надбавки, поскольку об увеличении размера данных платежей ООО «Сибирский Союз» было известно задолго до увеличения размера данной надбавки. Кроме того, приобретенное по договору лизинга упаковочное оборудование, согласно техническому заданию, подлежит для упаковывания следующих продуктов: горох, масса фасовки 700- 1500 г; гречка, масса фасовки 700-1500 г; кукурузная крупа, масса фасовки 700-800 г; манная крупа, масса фасовки 700-800 г; овеянная крупа, масса фасовки 700-800 г; перловая крупа, масса фасовки 700-1500 г; пшеничная крупа, масса фасовки 500-1000 г; ячневая крупа, масса фасовки 500-1000 г; пшено, масса фасовки 700-1500 г; рис, масса фасовки 700-1000 г; фасоль, масса фасовки 700-1500 г; сахар, масса фасовки 700-1000 г; геркулес, масса фасовки 400-800 г. 

Следовательно, стоимость указанного упаковочного оборудования возмещается не только с продаж сахара. 

С учетом изложенного судом правомерно отклонен довод о повышении надбавки в связи с увеличением размера лизинговых платежей.

Приобретение сахара на условиях 100 % предоплаты и реализация в отсрочку 7-14 дней для коммерческих предприятий и 30 дней для бюджетных предприятий не может служить основанием резкого повышения ООО «КузбассОпт» торговой надбавки на установленную выше величину, поскольку на данных условиях поставки ООО «КузбассОпт» работает постоянно, т.е. начало действия указанных условий нельзя соотнести с соответствующим периодом выявленного резкого и значительного повышения торговой надбавки (с 01.03.2022 по 15.03.2022). 

Доказательств иного ООО «КузбассОпт» не представлено.

Довод ООО «КузбассОпт» о том, что на увеличение торговой надбавки повлияло значительное увеличение закупочной стоимости сахара также несостоятелен, поскольку закупка сахара ООО «КузбассОпт» была произведена 24.01.2022, 08.02.2022, 21.02.2022, 24.02.2022, по цене не более 55,35 руб./кг, и в указанный период больше не осуществлялась, вместе с тем, как видно из приведенных в приложении № 2 к Решению табличных значений, с 01.03.2022 ООО «КузбассОпт» начало значительно увеличивать торговую наценку (примерно в два раза по сравнению с 28.02.2022 с 9,17 % до 18.92 % и т.д.). Однако ООО «КузбассОпт» в первые дни марта не могло знать о размере закупочной цены после 15.03.2022, следовательно, увеличение цены реализации сахара-песка путем значительного увеличения торговой надбавки не было связано с увеличением закупочной цены для ООО «КузбассОпт» в рассматриваемый период, по крайней мере в первую его половину. Согласно представленной информации, несмотря на то, что ООО «КузбассОпт» 17.03.2022 получило сахар-песок в объеме 20 000 кг, закупленный по цене 94,45 руб./кг, а также 23.03.2022 в объемах по 67 700 кг по ценам 80,95 и 89,80 руб./кг, в этот же день 23.03.2022 ООО «КузбассОпт» получило партию сахара-песка в объеме 67 800 кг закупленную 10.03.2022 по цене 53,95 руб./кг, при том что цена реализации 23.03.2022 у ООО «КузбассОпт» составляла уже 98 руб./кг. Кроме того, в случае увеличения закупочной цены сохранение имеющихся размеров наценки на товар в процентном выражении итак приведет к увеличению полученной выручки в денежной форме для поставщика.

Довод ООО «Сибирский Союз» - некорректно сравнивать ценообразование ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт», поскольку ООО «КузбассОпт» не осуществляет реализацию сахара под собственным брендом, в то же время ООО «Сибирский Союз» помимо реализации сахара на рынке в таре 50 кг, так же осуществляет реализацию сахара под своим брендом и собственной фасовки объемом в 25, 10, 5, 1, 0,8 и 0,7 кг., отклоняется, посколкьу заявители действуют на одном товарном рынке - реализации сахара-песка на территории Кемеровской области - Кузбасса. Кроме того, оба реализуют сахар в таре 50 кг.

 Несмотря на реализацию сахара ООО «Сибирский Союз» в том числе в собственной фасовке объемом в 25, 10, 5, 1, 0,8 и 0,7 кг, основной объем реализации у данного хозяйствующего субъекта составляет сахар в таре по 50 кг, что подтверждается материалами дела. 

Кроме того, при расчете комиссией торговой наценки заявителей (приложения № 1 и № 2 к Решению) цена реализации за килограмм бралась в таре 50 кг, т.е. минимальная по представленным ООО «Сибирский Союз» счетам-фактурам, при этом торговая наценка рассчитывалась как вычитание цены реализации в таре 50 кг к цене закупа, т.е. при расчете торговой наценки объемы не оценивались.

Довод ООО «Сибирский Союз» о том, что по состоянию на 28.02.2022 остатки на складе сахара в таре 50 кг составляли 36 000 кг противоречат материалам дела, поскольку согласно сведениям, представленным ООО «Сибирский Союз» (приложение к письменным пояснения вх. № 1275 от 08.04.2022 - счет-фактура № 73 от 28.02.2022), 28.02.2022 ООО «Сибирский Союз» приняло 50 000 кг сахара по цене 58 руб/кг, т.е. по состоянию на 28.02.2022 на складе ООО «Сибирский Союз» не могло быть сахара в таре 50 кг менее 50 тонн.

Довод заявителей о том, что в рамках дела № 042/01/11-327/2022 о нарушении антимонопольного законодательства рассматривались именно действия заявителей, касающиеся экономически необоснованного повышения торговой наценки, следовательно, действия их поставщиков (заводов-изготовителей и оптовых дистрибьютеров) не имеют значения для рассмотрения настоящего дела. 

Надбавка заявителей применяется к оптовым ценам приобретения сахара, следовательно, независимо от цены опта, торговая надбавка может увеличиваться только при наличии объективных причин и оснований и не находится в прямой зависимости от оптовых цен. Увеличение цены закупки несоразмерно увеличению торговой наценки. Так, например: разница цены закупки сахара 25.02.2022 и 28.02.2022 составила 7,7 %, при этом увеличение торговой надбавки 28.02.2022 составило 14,15 %; разница закупочной цены 28.02.2022 и 02.03.2022 составила 11,2 % при этом увеличение торговой надбавки 02.03.2022 составило 21,92 %. 

Кроме того, в случае увеличения закупочной цены сохранение имеющихся размеров наценки на товар в процентном выражении, итак приведет к увеличению полученной выручки в денежной форме для поставщика.

Согласно представленным ООО «КузбассОпт» материалам, данным заявителем в конце 2021 январе 2022 заключено 14 контрактов на поставку сахара-песка в соответствии с требованиями ФЗ № 44-ФЗ, объемы поставки, сроки действия и цены по которым составляют: 1 000 кг по 62,84 руб./кг до 30.06.2022; 11 600 кг по 62,33 руб./кг до 31.05.2022; 350 кг по 58,86 руб./кг до 30.06.2022; 100 кг по 58 руб./кг до 31.01.2022; 450 кг по 57 руб./кг до 31.12.2022; 2 000 кг по 57,18 руб./кг до 30.04.2022; 1 800 кг по 52,36 руб./кг до 21.04.2022; 25 000 кг по 58,75 руб./кг до 30.04.2022; 1 650 кг по 52,10 руб./кг до 30.06.2022; 7 000 кг по 58,64 руб./кг до 30.06.2022; 1 100 по 55 руб./кг до 30.06.2022; 200 кг по 58,36 руб./кг до 31.03.2022; 350 кг по 59 руб./кг до 31.03.2022; 700 кг по 60 руб./кг до 30.09.2022. Согласно представленной информации, закупочная цена сахара-песка ООО «КузбассОпт» в январе - феврале 2022 года составляла 52,75 руб./кг (объем 67 600 кг, получен 10.01.2022, закуплен 30.12.2021), 54,10 руб./кг (объем 68 300 кг, получен 24.01.2022, закуплен 14.01.2022), 53,40 руб./кг (объем 66 650 кг, получен 24.01.2022, закуплен 14.01.2022), 53,55 руб./кг (объем 66 850 кг, получен 24.01.2022, закуплен 14.01.2022), 53,95 руб./кг (объем 67 800 кг, получен 24.01.2022, закуплен 17.01.2022), 54,05 руб./кг (объем 68 850 кг, получен 08.02.2022, закуплен 24.01.2022), 54,05 руб./кг (объем 66 300 кг, получен 21.02.2022, закуплен 10.02.2022), 53,90 руб./кг (объем 67 800 кг, получен 24.02.2022, закуплен 22.02.2022). Несмотря на то, что ООО «КузбассОпт» 17.03.2022 получило сахар-песок в объеме 20 000 кг, закупленный по цене 94,45 руб./кг, а также 23.03.2022 в объемах по 67 700 кг по ценам 80,95 и 89,80 руб./кг закупленных 17.03.2022 и 25.03.2022 соответственно, в этот же день 23.03.2022 ООО «КузбассОпт» получило партию сахара-песка в объеме 67 800 кг закупленную 10.03.2022 по цене 53,95 руб./кг. Основная масса указанных контрактов заключалось по ценам, позволяющим получать прибыль относительно закупочных цен января - марта 2022, например: контракт №АЭФ4-596/21на поставку продуктов питания от 10.01.2022 с МБУ «Комбинат питания» г. Междуреченск на поставку 11 600 кг сахара по цене 62,33 руб./кг; договор № 356253 на поставку сахара-песка с МАУ «Школьное питание» г. Кемерово на поставку 25 000 кг сахара по цене 58,75 руб./кг, и лишь цена двух контрактов была менее закупочных цен ООО «КузбассОпт» января - марта: договор № 411014 на поставку сахара- песка с ГБСУСО «Малиновский психоневрологический интернат» в объеме 1 800 кг по цене 52,36 руб./кг; контракт № 27/2022 от 29.11.2021 с ГБУЗ «Новокузнецкая клиническая психиатрическая больница» на поставку сахара-песка в объеме 1 650 кг по цене 52,10 руб./кг. Вместе с тем как видно объемы данных двух контрактов незначительны. Кроме того, срок 6 контрактов на поставку сахара в объеме 29 450 кг (более 50 % от общего объема контрактов) оканчивался в не позднее 30 апреля 2022 года. Учитывая вышеизложенное обоснование ООО «КузбассОпт» о резком и значительном повышении торговой надбавки в связи с фиксированной ценой контрактов, заключенных в порядке ФЗ № 44-ФЗ, несостоятельно.

Учитывая вышеизложенное, коллегия суда соглашается, что установление заявителями нехарактерно высокой торговой надбавки на сахар-песок является не результатом экономически обоснованного расчета с учетом конъюнктуры рынка, способствующего реальному установлению рыночной (конкурентной) цены товара, а лишь способом получения экономической выгоды в период сложившейся ситуации на рынке реализации сахара-песка, вызванного покупательским ажиотажным спросом на данный товар, в связи с резким и значительным увеличением цены реализации сахара-песка, являющегося социально-значимым товаром.

Прибыль от реализации сахара-песка, согласно представленным заявителями данным, в 2022 году составила: ООО «Сибирский Союз»: январь: 2 129 760 руб.; февраль: 2 282 259 руб.; март: 5 829 394 руб.; апрель: 4 081 928 руб.; май: 3 004 651 руб.; июнь: 3 130 846 руб.; июль: 3 116 757 руб.; ООО «КузбассОпт»: январь: 1 342 585 руб.; февраль: - 1 344 501 руб. (убыток); март: 986 245 руб.; апрель: - 1 055 138 руб. (убыток); май: - 1 140 759 руб. (убыток); июнь: - 1 128 608 руб. (убыток); июль: - 396 509 руб. (убыток). 

Данные факты свидетельствуют о том, что совместные недобросовестные действия заявителей на рынке соответствуют интересам каждого из них.

Довод заявителей о том, что вывод об использовании цен конкурентов при формировании своей наценки, несостоятелен, поскольку мониторинг цен осуществлялся путем использования сведений с сайта https://sugar.ru/node/38882, на котором указываются цены от производителей и крупных поставщиков по разным регионам, а не конкурентов, а также обзвона поставщиков сахара ООО «СибСахар», ООО «Норд», ООО «ПродСнабАлтай».

Суд апелляционной инстанции считает заслуживающей внимания позицию антимонопольного органа о том, что мониторинг сведений о ценах сторонних организаций, в том числе конкурентов, приводит либо может привести к формированию экономически необоснованных цен, не основанных на фактических затратах, нормах прибыли, показателях себестоимости и иных показателях участников соответствующего рынка.

Кроме того, как верно отмечает суд, Ежедневный информационный бюллетень Института конъюнктуры аграрного рынка (ИКАР) используется для анализа цен на рынке, для определения необходимости увеличения или уменьшения торговой наценки в части прибыли, в целях того, что бы компания имела возможность производить закупку достаточного количества товара и соответственно поддерживать складские запасы.

Довод заявителей о том, что резкое поднятие цены на сахар произошло не только на территории Кемеровской области, но и по всей России в целом у всех участников рынка от производителей до торговых предприятий, также подлежит отклонению коллегией суда, поскольку в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривались действия только заявителей, поскольку антимонопольным органом признаки нарушения требований антимонопольного законодательства были выявлены в действиях именно данных лиц. 

Учитывая вышеизложенное действия иных лиц, а тем более на рынке реализации сахара в географических границах за пределами Кемеровской области, не имеют значения для рассмотрения настоящего дела.

Также отклоняется и приводился в суде первой инстанции довод ООО «Сибирский Союз» о том, что  договор поставки не может служить доказательством наличия соглашения между ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт».

Как верно указано судом в решении отсутствуют выводы о наличии законодательных запретов на заключение договоров поставки между хозяйствующими субъектами. Вместе с тем договорные отношения между хозяйствующими субъектами подтверждают имеющиеся между ними связи, что косвенно, и исключительно в совокупности с остальными доказательствами, свидетельствует о наличии соглашения между данными лицами. 

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, приведенной в пункте 9 обзора судебной практики от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения, не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Кроме того, согласно определению Верховного Суда РФ № 305-ЭС22-2675 от 06.04.2022 по делу № А40-172297/2020 при оценке имеющихся доказательств в рамках рассмотрения дел о картелях необходимо давать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи. 

В связи с чем, несмотря на отсутствие прямых доказательств наличия антиконкурентного соглашения между ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт», вывод о его наличии был сделан Комиссией Кемеровского УФАС России по рассмотрению дела № 042/01/11¬327/2022 о нарушении антимонопольного законодательства исключительно на основе совокупности косвенных доказательств, одним из которых являлось наличие связи между данными лицами, подтверждаемой заключенным и действующим между ними договором поставки № КО/Р-030918 от 03.09.2018.

Также отклоняется довод ООО «Сибирский Союз» о том, что различный диапазон цен и уровень отпускных цен указывает на отсутствие общего плана поведения и единой цели у ответчиков по антимонопольному делу.

Согласно материалам дела, в указанный в решении период (с 28.02.2022 по 15.03.2022) обществами совершены действия по резкому и экономически необоснованному повышению торговой надбавки на сахар-песок, что привело к необоснованному повышению и поддержанию цены на сахар, а также его ажиотажному спросу. 

Коллегия суда соглашается с выводами УФАС о том, что как следует из совокупности установленных в ходе проверки обстоятельств, цель данных действий заявителей не может быть иной нежели, получение выгоды лицами их совершившими, воспользовавшись ажиотажным спросом на социально значимый товар, не обусловленного внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, а исключительно действиями в рамках антиконкурентного соглашения, что запрещено антимонопольным законодательством. 

В связи с чем для выводов о нарушении антимонопольного законодательства в рассматриваемых обстоятельствах имеет значение синхронные действия организаций, выразившиеся в резком и значительном повышении торговой надбавки на сахар-песок, что приводит к поддержанию необоснованно высоких цен реализации данного товара, а также ажиотажного спроса на него. При наличии различных поставщиков, различных стратегий ведения бизнеса у заявителей (основной вид деятельности ООО «Сибирский Союз» оптовая торговля сахаром, при этом у ООО «КузбассОпт» - торговля оптовая неспециализированная, согласно пояснениям ООО «КузбассОпт» реализация замороженных мяса и рыбы) наличие одинаковых цен у данных лиц маловероятно. Вместе с тем при наличии данных обстоятельств заявителя действовали на рынке единообразно синхронно, резко и значительно повысив торговую надбавку на сахар-песок, воспользовавшись ажиотажным спросом на социально значимый товар, при этом значительное повышение торговой надбавки экономически не обосновано.

Также получил надлежащую правовую оценку арбитражного суда довод, заявителей о том, что у ООО «Сибирский Союз» отсутствовала экономическая целесообразность заключения соглашения с ООО «КузбассОпт», поскольку последнее не влияет на рынок сахара.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «КузбассОпт» является довольно крупным игроком на рынке реализации сахара-песка на территории Кемеровской области - Кузбасса по отношению к остальным участникам (описание содержится на страницах 6, 7 Решения), в том числе и к ООО «Сибирский Союз», поскольку объем реализации сахара ООО «КузбассОпт» в период с 21.02.2022 по 15.03.2022 в размере 134 100 кг составил более 27 % к объему реализации в данный период ООО «Сибирский Союз» 484 500 кг. Учитывая вышеизложенное вывод ООО «Сибирский Союз» о том, что деятельность и объем реализации ООО «КузбассОпт» не влияет на рынок сахара не обоснован, а целесообразность соглашения заключается в том, чтобы совместно поддерживать имеющуюся высокую цену на соответствующий товар на рынке, вызванную ажиотажно высоким спросом.

Приведенный ООО «Сибирский Союз» порядок не был учтен комиссией при вынесении решения, поскольку им не в полной мере учитывается реализация сахара, имеющегося на складе при закупке по старой цене. Так, например, перед закупкой 25.02.2022 сахара в размере 66 300 т по цене 53,85 руб. на складе ООО «Сибирский Союз» оставалось 141 245,9 т, 134 600 т из которых было закуплено по ценам 54,65 руб. и 54,85 руб. (средняя цена 54,75 руб.). 

Таким образом, до окончательной реализации остатков, находящихся на складе до закупки новой партии, невозможно учитывать закупочную цену данной новой партии при расчете средней закупочной цены в периоде реализации остатков на сладе при новой закупке. 

В связи с изложенным комиссией в решение правомерно был сделан вывод о том, что порядок определения средней закупочной стоимости по правилам бухгалтерского учета, указанный ООО «Сибирский Союз», не применим. 

У Кемеровского УФАС России отсутствовала возможность проверить соответствие порядка расчета приведенному ООО «Сибирский Союз» установленному правилами бухгалтерского учета, поскольку данный заявитель нигде не указывает конкретный нормативный правовой акт, которым установлен порядок определения средней закупочной цены на которую он ссылается. 

Описание оснований не включения ООО «ПродСнабАлтай» в анализ рынка сахарапеска в Кемеровской области - Кузбассе, проведенный в рамках рассмотрения дела № 042/01/11-327/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, содержится в третьем абзаце снизу стр.7 Решения: «Согласно официальному сайту в сети Интернет ООО «ПродСнабАлтай», по адресу: https://prodsnabaltai.ru, данный хозяйствующий субъект осуществляет свою деятельность в г. Барнаул, по месту нахождения. В г. Кемерово, согласно сведениям электронного справочника 2ГИС, имеет склад с местом погрузки товара. Установлено также, что ООО «ПродСнабАлтай» является официальным дистрибьютором Чсремновского сахарного завода (группа компаний «Доминант»), Учитывая вышеизложенное, несмотря на то, что ООО «ПродСнабАлтай» имеет склад на территории г. Кемерово, основную деятельность ведет по месту нахождения - в г. Барнаул; органами власти Кемеровской области - Кузбасса не рассматривается в качестве поставщика сахара-песка, которому может предоставляться из бюджета возмещение части затрат на производство и реализацию сахара в организации розничной торговли; является официальным дистрибьютором Черемновского сахарного завода (группа компаний «Доминант»), в то время как ответчики не имеют подобного статуса, сравнивать ценообразование у ООО «ПродСнабАлтай» и ответчиков некорректно». 

Таким образом, основную деятельность ООО «ПродСнабАлтай» ведет на территории Алтайского края, т.е. за пределами компетенции Кемеровского УФАС России (Кемеровская область - Кузбасс); является официальным дистрибьютором производителя сахара-песка - Черемновского сахарного завода (группа компаний «Доминант»), в то время как ответчики не имеют подобного статуса. 

Кроме того, как верно отмечает суд, включение либо не включение ООО «ПродСнабАлтай» в анализ рынка по настоящему делу не имеет значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку: в обжалуемом решении рассматриваются конкретные действия именно заявителей на товарном рынке; и никак не влияет на вывод комиссии относительно действий заявителей на товарном рынке, следовательно, не затрагивает права и законные интересы последних.

Отклоняя довод заявителей о том, что антимонопольный орган провел проверку у лица - ООО «КузбассОпт», не подлежащего такой проверке суд правомерно исходил из того, что ООО «КузбассОпт» включено в перечень организаций, имеющих действующие обязательства по поставке, в том числе сахара белого, утвержденный Распоряжением Правительства Кемеровской области - Кузбасса от 21.05.2021 № 256-р, никаких дотаций, компенсаций и иных выплат по возмещению части затрат на реализацию сахара не получало, а также ни разу не приобрело сахар по минимальным установленным ценам. Антимонопольный орган провел проверку деятельности продавцов сахара не влияющих на формирование цен на сахар на территории Кемеровской области - Кузбасса: наличие ООО «КузбассОпт» в указанном перечне использовалось комиссией в качестве одного из доказательств того факта, что ООО «КузбассОпт» является участником рынка реализации сахара-песка на территории Кемеровской области - Кузбасса, в связи с чем получение либо неполучение дотаций, компенсаций и иных выплат по возмещению части затрат на реализацию сахара не имеет значения.

В части указания на то, что в перечне также фигурирует ИП ФИО10, суд принял пояснения антимонопольного органа в части того, что ИП ФИО10 в период с 21.02.2022 по 15.03.2022 осуществлен объем закупок сахара-песка в размере - 5 835 кг. С учетом того, что объемы закупки сахара со стороны заявителей в данный период составляли: ООО «Сибирский Союз» - 484 500 кг; ООО «КузбассОпт» - 134 100 кг, сравнивать ценообразование у данного ИП и заявителей некорректно. Кроме того, согласно имеющимся в материалах дела сведениям, ИП ФИО10 не повышал торговую наценку на сахар. 

В результате проведения анализа ситуации ценообразования поставщиков сахарного песка в Кемеровской области - Кузбассе установлено: по сведениям Министерства промышленности и торговли Кузбасса, представленным в письме № МПТ-5/1383 от 16.03.2022 на территории Кемеровской области - Кузбасса деятельность по поставке сахара в объекты розничной торговли осуществляют следующие оптовые компании: - ИП ФИО11; - ИП ФИО12; - Продовольственная оптовая база ИП ФИО10; - ООО «Мирпрод»; - ООО «Сибирский Союз»; - ИП ФИО13; - ООО «ПродснабАлтай» официальный дистрибьютор Черемновского сахарного завода (группа компаний «Доминант»); - ООО «КузбассОпт»; - ООО «Раздолье». 

Вместе с тем, по сведениям ООО «Мирпрод», по состоянию на 23.03.2022 данная организация хозяйственную деятельность не вела, доказательства иного в антимонопольном органе отсутствуют. 

Согласно сведениям, представленным ООО «Раздолье», данный хозяйствующий субъект за период с 01.02.2022 по 15.03.2022 закупку и отгрузку сахара не производил, продажей сахара заниматься не планирует, остатков сахара на складе нет.

Установлено, что единственным поставщиком сахара для ИП ФИО10, ИП ФИО12, ИП ФИО13 является ООО «Сибирский Союз». При этом указанными предпринимателями были осуществлены следующие объемы закупок: ИП ФИО10 в период с 21.02.2022 по 15.03.2022 - 5 835 кг; ИП ФИО12 в период с 17.03.2022 по 23.03.2022 - 1 050 кг; ИП ФИО13 в период с 10.02.2022 по 15.03.2022 - 3 025 кг.

Единственным поставщиком сахара ИП ФИО11, является ООО «ПродснабАлтай». Вместе с тем, ИП ФИО11 осуществляет деятельность исключительно на территории г. Ленинска-Кузнецкого Кемеровской области - Кузбасса имеет небольшой объем реализации (с 09.02 по 15.03.2022 ею закуплено Ют сахара и реализовано в мелкооптовых и розничных объемах). 

С учетом того, что объемы закупки сахара со стороны ответчиков в период с 21.02.2022 по 15.03.2022 составляли: ООО «Сибирский Союз» - 484 500 кг; ООО «КузбассОпт» - 134 100 кг, сравнивать ценообразование у указанных ИП и ответчиков некорректно. 

Единственным поставщиком сахара для ООО «Сибирский Союз» является ООО «Сахарный Альянс Сибири».

Поставщиками сахара для ООО «КузбассОпт» являются: - ООО «СибСахар»; - ООО «Норд»; - ООО «ПродСнабАлтай». 

В результате анализа информации, предоставленной ООО «Сибирский Союз» и ООО «КузбассОпт» установлено, что данные оптовые компании осуществляют отгрузку сахара в розничные торговые точки, оптовым продавцам и производственным предприятиям.

Согласно материалам дела № 042/01/11-327/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Сибирский Союз» ИНН 

<

***> и ООО «КузбассОпт» ИНН 

<

***> осуществляли деятельность на оптовом рынке реализации сахара-песка в период - с 01.01.2022 по 31.03.2022.

Учитывая вышеизложенное, заявители являлись конкурентами друг другу на рынке оптовой реализации сахара-песка на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Довод ООО «КузбасОпт», что в 2022 году ООО «КузбассОпт» заключено 14 госконтрактов по средней цене 57,33 руб./кг, при доле от общего количества поставляемого сахара 28 %, при том, что в марте 2022 сахар закупался по средней цене 85 руб./кг не находит своего подтверждения в материалах дела и также приводился в суде первой инстанции. 

Сахар ООО «КузбассОпт» в марте 2022 года закупался по средней цене 79,79 руб./кг (94,45 + 80,95 + 89,80 + 53,95 = 79,7875), при этом реализовывался от 64,22 до 86,77 руб./кг в первой половине марта 2022, и от 87 до 109 руб./кг во второй. Основная масса указанных госконтрактов заключалось по ценам, позволяющим получать прибыль относительно закупочных цен января - марта 2022, например: контракт №АЭФ4-596/21 на поставку продуктов питания от 10.01.2022 с МБУ «Комбинат питания» г. Междуреченск на поставку 11 600 кг сахара по цене 62,33 руб./кг; договор № 356253 на поставку сахарапеска с МАУ «Школьное питание» г. Кемерово на поставку 25 000 кг сахара по цене 58,75 руб./кг, при том что закупочная цена в январе - феврале 2022 не превышала 55,35 руб./кг, а также в марте было закуплено 67 800 кг по цене 53,95 руб./кг, и лишь в двух контрактах цена была менее закупочных цен ООО «КузбассОпт» января - марта: договор № 411014 на поставку сахара-песка с ГБСУСО «Малиновский психоневрологический интернат» в объеме 1 800 кг по цене 52,36 руб./кг; контракт № 27/2022 от 29.11.2021 с ГБУЗ «Новокузнецкая клиническая психиатрическая больница» на поставку сахара-песка в объеме 1 650 кг по цене 52,10 руб./кг. 

Вместе с тем как видно объемы данных двух контрактов незначительны. 

Кроме того, срок 6 контрактов на поставку сахара в объеме 29 450 кг оканчивался в не позднее 30 апреля 2022 года. 

По условиям указанных контрактов сахар должен поставляться заказчикам только по мере возникновения нужды в нем последними, и при отсутствии таковой вообще не подлежал поставке. Следовательно, указанные контракты могли и не исполниться в полном объеме по окончании их сроков действия. 

Учитывая вышеизложенное, коллегия суда соглашается, что несмотря на наличие указанных выше госконтрактов, заключенных ООО «КузбассОпт» с бюджетными организациями, данный факт не мог повлияет на выводы комиссии, сделанные в Решении, поскольку основная масса указанных госконтрактов заключалось по ценам, позволяющим получать прибыль относительно закупочных цен января - марта 2022;

Анализ установленных комиссией фактов свидетельствует о наличии между обществами устной договоренности при формальном обладании статусом конкурентов на рынке, с чем обоснованно согласился суд первой инстанции.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами.

Судебная коллегия отмечает, что нарушение положений статьи 17 Закона о защите конкуренции носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. 

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом № 135-ФЗ. 

Согласно разъяснениям в абз. 2, 3 пункта 20, абз. 2, 4 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе, предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В настоящем случае, УФАС проведен анализ деятельности участников товарного рынка, в том числе и заявителей, который выявил различные экономические факторы, влияющие на формирование цен каждого из них (разные поставщики и условия поставки, закупаемое количество сахара). Разные принципы ценообразования и условия осуществления деятельности заявителей не могли привести к установлению одинаковой цены на реализуемый сахар. УФАС установлено, что увеличение цены закупки несоразмерно увеличению торговой наценки при этом в случае увеличения закупочной цены сохранение имеющихся у заявителей размеров наценки на товар в процентном выражении позволял увеличить полученную выручку в денежной форме. 

Кроме того, из пояснений ООО «Сибирский Союз», следует, что ежедневный мониторинг цен конкурентов используется для определения необходимости увеличения или уменьшения торговой наценки в части прибыли, т.е. фактически для определения торговой наценки, не основанной на экономической целесообразности, не основанных на фактических затратах, нормах прибыли, показателях себестоимости и иных показателях участников соответствующего рынка. Аналогичный мониторинг ценовых показателей товарного рынка в части реализации сахара осуществлялся и со стороны ООО «КузбассОпт». 

Также УФАС установлены иные обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении, позволяющие сделать вывод об установлении путем согласованных действий заявителей торговой наценки, не основанной на экономической целесообразности (данные обстоятельства также изложены в отзыве УФАС от 05.05.2023 № 4307/23).

Таким образом, решение комиссии Кемеровского УФАС России №042/01/11- 327/2022 от 02.02.2023 вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации. С учетом обстоятельств дела и представленных доказательств следует вывод о том, что заявителями заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, в силу чего у УФАС имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено, в связи, с чем оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценивая иные доводы апеллянтов, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по указанным в них причинам, доводы основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на их подателей.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателям жалоб из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд                             

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.09.2023 по делу № А27-2948/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сибирский союз», общества с ограниченной ответственностью «КузбассОпт» - без удовлетворения.

  Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский союз» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18.09.2023 № 1453. 

  Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «КузбассОпт» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 05.10.2023 № 575. 

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3