АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-8588/2022

г. Краснодар

13 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2024 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего ФИО1, судей Афониной Е.И. и Зотовой И.И. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Николюк О.В., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, от истца –  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 11.04.2023), от ответчика –  ответчика – администрации Недвиговского сельского поселения (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 09.01.2024), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2023 по делу № А53-8588/2022, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее –предприниматель) обратился в арбитражный суд с иском к администрации Недвиговского сельского поселения (далее – администрация) о взыскании 2 068 895 рублей 63 копеек, из которых 2 027 970 рублей 63 копейки – задолженность за выполненные работы по контракту, 40 925 рублей – проценты.

Администрация обратилась в арбитражный суд со встречным иском к предпринимателю со следующими требованиями: 

– признать работы по благоустройству территории парка, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина, 2в, выполненными с отступлениями от существенных условий муниципального контракта № 0158300020121000015 и ненадлежащего качества;

– возложить на предпринимателя обязанность произвести демонтаж асфальтобетонного покрытия на территории парка, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина, 2в, за счет собственных средств;

– возложить на предпринимателя обязанность исполнить муниципальный контракт № 0158300020121000015 в соответствии с его требованиями и локальным сметным расчетом;

– взыскать с предпринимателя в пользу администрации 41 035 рублей 42 копейки неустойки, 5 тыс. рублей штрафа, 95 965 рублей убытков.

Решением 04.10.2023, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 19.12.2023, первоначальные исковые требования предпринимателя удовлетворены частично: суд взыскал с администрации в пользу предпринимателя 186 491 рубль 10 копеек, из которых: 178 242 рубля задолженности за выполненные работы, 5 291 рубль 10 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 958 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования администрации удовлетворены частично: суд обязал предпринимателя в течение 60 дней с даты вступления в силу решения суда по делу исполнить муниципальный контракт от 13.07.2021 № 0158300020121000015 с применением материалов, обеспечивающих требуемое качество работ, установленное локальным сметным расчетом; суд взыскал с предпринимателя в пользу администрации 118 866 рублей 42 копейки, из которых 41 035 рублей 42 копейки неустойки, 5 тыс. рублей штрафа, 72 831 рубль судебных расходов по оплате судебной экспертизы; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, предприниматель обратилсяс кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

В кассационной жалобе заявитель выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, указывая, что суд при принятии решения руководствовался исключительно выводами заключения дополнительной судебной экспертизы от 27.05.2023 № 038-23, которое, по его мнению, не могло быть положено в основу судебного акта, поскольку экспертное заключение сделано на основе протокола испытаний образцов-кернов из асфальтобетонного покрытия, проведенных лицом, которому проведение испытаний не поручалось, и который не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель администрации возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как установили суды, администрация (заказчик) и предприниматель (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 13.07.2021  № 0158300020121000015, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту: «Благоустройство территории парка, расположенного по адресу: Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина, 2в» (пункт 1.1 контракта). 

Работа выполняется подрядчиком согласно локальной смете (приложение 1), являющейся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта). 

Пунктами 5.2.1 и 5.2.6 контракта на подрядчика возложена обязанность выполнить качественно работы в объеме и в сроки, в соответствие с условиями контракта, предусмотренные утвержденной локальной сметой (приложение 1).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ определена по итогам аукциона в электронной форме и составляет 2 392 736 рублей 20 копеек без НДС, в связи с тем, что подрядчик работает по упрощенной системе налогообложения.

Цена контракта, определенная в пункте 2.1 контракта, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 контракта. Расчет твердой цены контракта произведен в соответствии со сметной документацией, являющейся приложением № 2 к контракту (пункт 2.2 контракта). 

Цена контракта включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: общую стоимость работ, стоимость материалов и амортизации оборудования, расходы по использованию рабочей силы, инструментов, оборудования, машин и механизмов, расходы за соблюдение норм и правил технической, пожарной безопасности, соблюдение экологических и санитарно-эпидемиологических норм, страхование и другие накладные расходы, расходы на уплату пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, которые подрядчик оплачивает при выполнении работ в соответствии с условиями контракта (пункт 2.5 контракта).

Пунктом 3.1 контракта согласованы сроки проведения работ: начало выполнения работ по контракту с момента подписания контракта, то есть с 13.07.2021, окончание работ по контракту не позднее 20.09.2021. 

Согласно пункту 3.4 контракта передача выполненной работы оформляется актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также подписываются заказчиком при отсутствии претензии к выполненным работам.

Пунктом 5.4.3.3 контракта на заказчика возложена обязанность принимать в соответствии с условиями контракта от подрядчика выполненные работы, осуществлять проверку на соответствие их по объему и качеству утвержденной локальной смете (приложение 1), требованиям государственных стандартов. 

Согласно пункту 1.4 контракта работы считаются выполненными в полном объеме, сданными заказчику, и подлежат оплате после проведения приемки, в соответствии с требованиями раздела 4 контракта.

В силу пункта 4.1 контракта в целях проверки соответствия предоставленных подрядчиком результатов выполненных работ условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу (часть 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик вправе провести экспертизу самостоятельно (своими силами), либо привлечь к её проведению экспертов и (или) экспертные организации (пункт 4.1.1 контракта).

Согласно пункту 4.2 контракта заказчик осуществляет приемку выполненных работ в течение 10-ти рабочих дней со дня представления документов в двух экземплярах, указанных в пункте 2.3 раздела 2, пункте 3.4 раздела 3 контракта, и при отсутствии замечаний подписывает указанные документы в день окончания приемки.

В случае если по результатам экспертизы, предусмотренной разделом 4 контракта, установлены нарушения требований контракта, не позволяющие осуществить приемку выполненных работ, такие работы не принимаются и не оплачиваются, а подрядчику направляется мотивированный отказ от приемки работ с приложением копии экспертного заключения и (или) акта проверки, с указанием срока их устранения (пункт 4.3 контракта).

В силу пункта 4.4 контракта подрядчик обязан устранить все нарушения за свой счет в срок не более 5 календарных дней. Устранение нарушений не освобождает подрядчика от ответственности, установленной контрактом за нарушение требований контракта.

Пунктом 4.5 контракта определено, что после устранения нарушений подрядчик уведомляет заказчика по факсу и (или) по электронной почте об устранении нарушений и готовности к передаче выполненных работ. Заказчик осуществляет экспертизу и приемку результатов выполненных работ повторно в порядке и сроки, установленные пунктом 4.2 – 4.4 раздела 4 контракта.

Датой передачи результатов работ считать дату подписания заказчиком акта(ов) о приемке выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.6 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта оплата подрядчику за выполненные работы осуществляется заказчиком с лицевого счета, открытого заказчику в территориальном органе Федерального казначейства в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2). Оплата производится на основании счета, счета-фактуры (при необходимости), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной заказчиком и подрядчиком, составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В случае, предусмотренном пунктом 4.2 контракта, работы не оплачивается до момента устранения нарушений, указанных в мотивированном отказе от приемки работ и/ или экспертном заключении (пункт 2.4 контракта). 

Пунктом 4.1.2 контракта установлено, что при возникновении между представителем заказчика и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза с привлечением независимых экспертов и (или) экспертной организации. Расходы по экспертизе несет подрядчик, в случаях, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком условий контракта и (или) причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками, заказчик возмещает подрядчику понесенные расходы на проведение экспертизы в течение 60 рабочих дней с даты получения результатов экспертизы.

В соответствии с пунктом 4.1.3 контракта для проведения экспертизы выполненных работ заказчик или привлеченные экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и подрядчика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения и (или) акта проверки, которое подписывается заказчиком и (или) уполномоченным лицом, или экспертом, или уполномоченным представителем экспертной организации, в случае привлечения независимых экспертов и (или) экспертной организации, и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. 

В случае если по результатам такой экспертизы установлены нарушения условий                               и требований контракта, не препятствующие приемке выполненных работ, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения (часть 5 статьи 94 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 6.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6.6 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

За каждый факт неисполнения или за каждый факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 процента цены контракта, но не более 5 000 рублей и не менее 1 000 рублей (пункт 6.4 контракта).

В соответствии с пунктом 6.3 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктом 9.6 контракта любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны Сторонами, и не противоречат действующему законодательству Российской Федерации.

Обращаясь в арбитражный суд с иском, предприниматель указывал, что 03.09.2021 направил в адрес заказчика письмо № 3 о согласовании исключения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3 и материала песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3 в связи с тем, что имеется плотное основание из известняка ракушечника. В ответном письме от 06.09.2021 № 249 главой администрации согласовано исключение указанных работ. Подрядчик выполнил работы по контракту, 22.11.2021 направил заказчику пакет документов  в соответствии с требованиями пункта 3.4 контракта (копию локальной сметы на непредвиденные расходы от 13.07.2021; счет от 19.11.2021 № 50, акты о приемке выполненных работ КС-2 от 19.11.2021 №1 и от 19.11.2021 № 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 19.11.2021 № 1). 24.01.2022 подрядчик повторно направил заказчику пакет документов для оплаты выполненных работ с исключением работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3 и материала песок природный для строительных работ среднийв объеме 219,703 м3, в связи с чем, стоимость выполненных работ по контракту составила 2 255 711 рублей 19 копеек. 08.12.2021 подрядчик направил заказчику претензию № 21 с просьбой о рассмотрении вопроса о проведении процедуры приема-передачи выполненных работ по контракту. 24.01.2022 от заказчика поступило письмо № 19 об отказе в принятии выполненных работ по контракту в связи со следующим: администрация обратилась к экспертной организации, которая 08.12.2021 произвела выемку (вырезку) уложенного асфальтобетонного покрытия и его основы в двух удаленных друг от друга местах, а также вскрытие газонного покрытия на объекте, по результатам которой выявлено отсутствие слоя материала «Песок природный для строительных работ мелкий» в объеме 219,703 м3, а вскрытие газона показало отсутствие работ по «Устройству корыта под цветники глубиной 40 см вручную» и «Подготовка почвы под цветники толщиной слоя насыпи 20 см», т.к. толщина для земли на газонах (до плотного слоя известняка) не превышает 17 см. Ссылаясь на то, что заказчик не уведомлял подрядчика о проведении экспертизы, и не оплатил работы в установленный контрактом срок, подрядчик обратился в суд с иском о взыскании2 027 970 рублей 63 копейки задолженности за выполненные работы по контракту, а также 40 925 рублей процентов.

Возражая против заявленных подрядчиком требований, заказчик указывал, что при приемке работ выявлено несоответствие выполненных работ условиям контракта, а также отсутствие надлежаще оформленных актов освидетельствования скрытых работ, в связи с чем, в соответствии с пунктом 4.1 контракта заказчик привлек экспертную организацию в целях проверки соответствия представленных подрядчиком результатов выполненных работ условиям контракта. По результатам проведения экспертизы выявлено несоответствие выполненных подрядчиком работ, как условиям контракта, так и представленным заказчику актам выполненных работ. Заказчик указывал, что дополнительных соглашений об изменении существенных условий контракта (объема работ, стоимости работ) стороны не заключали, в связи с чем, указывал на неправомерное не выполнение подрядчиком ряда видов работ, а также на неправомерное включение в акты видов работ, которые фактически подрядчиком не выполнялись. Заказчик также обращал внимание суда, что подрядчик привлечен к уголовной ответственности по обстоятельствам, связанным с исполнением спорного контракта. 

Обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, заказчик приводил доводы, аналогичные изложенным в отзыве на иск. Так, заказчик указывал, что при приемке работ с привлечением экспертной организации им установлено несоответствие выполненных подрядчиком работ условиям контракта и представленным заказчику актам выполненных работ, в связи с чем, заказчик направил подрядчику мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ с предложением согласовать сроки полного демонтажа ненадлежаще выполненных работ и исполнения контракта в соответствии с его требованиями, однако причины, послужившие отказом от подписания документов при приемке работ до настоящего времени подрядчиком не устранены. Поскольку подрядчик в добровольном порядке не исполнил требование заказчика о демонтаже ненадлежаще выполненных работ и исполнении контракта в соответствии с его условиями,  а также об уплате неустойки за просрочку выполнения работ по контракту, данное обстоятельство явилось основанием для обращения заказчика в арбитражный суд с соответствующим иском. Заказчик также просил суд взыскать с подрядчика 95 965 рублей убытков, возникших у заказчика, по его утверждению, в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком контракта и срывом сроков сдачи-приемки работ.

Спорные правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 763 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляютсяна основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 746 Гражданского кодекса определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику (статьи 711, 720, 746 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Положения статей 309 и 310 Гражданского кодекса определяют, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательстваи требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

 Разрешая настоящий спор, суд установил следующие обстоятельства.

Во исполнение условий контракта подрядчик выполнил работы и 22.11.2021 направил заказчику пакет документов  в соответствии с требованиями пункта 3.4 контракта (копию локальной сметы на непредвиденные расходы от 13.07.2021; счет от 19.11.2021 № 50, акты о приемке выполненных работ КС-2 от 19.11.2021 №1 и от 19.11.2021 № 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 19.11.2021 № 1). 24.11.2022 подрядчик повторно направил заказчику пакет документов для оплаты выполненных работ с исключением работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3 и материала песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3, в связи с чем, стоимость выполненных работ по контракту в актах составила 2 255 711 рублей 19 копеек. 08.12.2021 подрядчик направил заказчику претензию № 21 с просьбой о рассмотрении вопроса о проведении процедуры приема-передачи выполненных работ по контракту (т.1, л. д. 37 – 38). 24.01.2022 заказчик направил подрядчику письмо № 19 об отказе в принятии выполненных работ по контракту в связи с тем, что привлеченной заказчиком в соответствии с пунктом 4.1 контракта экспертной организацией, которая 08.12.2021 произвела выемку (вырезку) уложенного асфальтобетонного покрытия и его основы в двух удаленных друг от друга местах, а также вскрытие газонного покрытия на объекте, выявлено отсутствие слоя материала «Песок природный для строительных работ мелкий» в объеме 219,703 м3, а вскрытие газона показало отсутствие работ по «Устройству корыта под цветники глубиной 40 см вручную» и «Подготовка почвы под цветники толщиной слоя насыпи 20 см», т.к. толщина для земли на газонах (до плотного слоя известняка) не превышает 17 см. 

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ, суд по ходатайству истца определением от 20.05.2022 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту ООО «ЦЭПС» ФИО5 (т.1, л. 

<

...>). 

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 работ и приименных материалов, оборудования по муниципальному контракту от 13.07.2021 № 0158300020121000015 в соответствии с его условиями и нормативными требованиями? 

2. При наличии недостатков выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 по муниципальному контракту от 13.07.2021 № 0158300020121000015 работ и приименных материалов, оборудования, каковы причины их возникновения, способы и стоимость их устранения?

По результатам проведенной экспертизы, в материалы дела представлено экспертное заключение ООО «ЦЭПС» от 05.07.2022 № 004/1А-14 (т. 2, л. д. 21 – 59), в котором эксперт изложил следующие выводы на поставленные перед ним вопросы: 

По первому вопросу: стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 работ и примененных материалов, оборудования по муниципальному контракту от 13.07.2021 № 0158300020121000015 в соответствии с его условиями и нормативными требования составляет 2 039 872 рубля 63 копейки.

По второму вопросу: недостатки, выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО2 по муниципальному контракту от 13.07.2021 № 0158300020121000015 работ, возникли в процессе производства работ из-за недостаточного контроля за исполнителями со стороны подрядчика. Устранение недостатков достигается путем установки креплений урн и скамей. Стоимость устранения недостатков в рыночных ценах по состоянию на второй квартал 2022 года составляет 11 902 рубля.

Ознакомившись с заключением эксперта от 05.07.2022 № 004/1А-14, заказчик представил в суд возражения (т. 2, л. д. 87 – 88), в которых выразил несогласие с выводами эксперта, указав, что оно не отвечает признакам достоверностии допустимости, поскольку в своем заключении эксперт указал, что достоверно установить используемые материалы и технологию работ невозможно. Заказчик также указывал, что отсутствие необходимого песчаного слоя влечет не только нарушение технологического процесса устройства асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров, но и делает невозможным их дальнейшую эксплуатацию в силу последующего разрушения покрытия из-за сезонной смены климата и многочисленных осадков зоны юга и юго-запада Ростовской области, влияющих на устойчивость покрытия. Заказчик просил суд признать заключение эксперта от 05.07.2022 № 004/1А-14 недостоверными недопустимым.

Кроме того, заказчик представил копию заключения строительно-технической судебной экспертизы от 05.08.2022 № 3/86, проведенной в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении подрядчика ФИО2, которое суд приобщилк материалам дела (т. 2, л. д. 99 – 115).

В свою очередь подрядчик, ознакомившись с заключением эксперта от 05.07.2022 № 004/1А-14, представил в суд возражения на доводы заказчика (т. 2, л. д. 95 – 97), в которых напротив выразил согласие с выводами эксперта, указав, что заказчик был уведомлен о замене материала-основы, а стоимость песка была исключена из сметы. 

В судебном заседании 09.11.2022 эксперт подтвердил выводы экспертного заключения от 05.07.2022 № 004/1А-14 и указал на качественное выполнение подрядчиком работ по спорному контракту. При этом эксперт указал на не проведение им лабораторного исследования спорного асфальтобетонного покрытия.

Заказчик заявил о наличии существенных недостатков асфальтобетонного покрытия в виде трещин, в связи с чем, ходатайствовал о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Суд первой инстанции, изучив  заключение эксперта от 05.07.2022 № 004/1А-14, определением от 03.04.2023 удовлетворил ходатайство заказчика о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, производство которой поручил экспертам ООО «Профэксперт» ФИО6; ФИО7 (т. 3, л. д. 27 – 29).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненного ИП ФИО2 асфальтобетонного покрытия и примененных материалов по муниципальному контракту № 0158300020121000015 от 13.07.2021 его условиям и нормативным требованиям?

2. Какова стоимость фактически качественно выполненных ИП ФИО2 работ и примененных материалов, оборудования по муниципальному контракту № 0158300020121000015 от 13.07.2021 в соответствии с его условиями и нормативными требованиями?

3. При наличии недостатков выполненных ИП ФИО2 по муниципальному контракту № 0158300020121000015 от 13.07.2021 работ и примененных материалов, оборудования, каковы причины их возникновения, способы и стоимость их устранения?

По результатам проведенной экспертизы, в материалы дела представлено экспертное заключение ООО «Профэксперт» от 27.05.2023 № 038-23 (т. 4, л. д. 105), в котором эксперт изложил следующие выводы на поставленные перед ним вопросы: 

По первому поставленному судом вопросу эксперты указали, что в переданных на экспертизу документах проект на благоустройство не представлен.

Перечень, объемы и стоимость работ по контракту, определяется согласно локальному сметному расчету. На приведенном в исследовательской части заключения рисунке № 1 показан поперечный разрез тротуара с асфальтовым верхним слоем. Тротуар, по своему назначению, используется как элемент благоустройства и предназначен для прохода пешеходов. Аналогичное строение покрытия должно соблюдаться и при устройстве элементов благоустройства: площадок, беговых дорожек и другое, так как на площадках, дорожках и тротуарах основным видом нагрузки является нагрузка от пешеходов. Во время проведения осмотра экспертами были выполнены два контрольных вскрытия асфальтового покрытия с расчисткой подушки под асфальтом. Контрольными вырезками установлено, что в двух вскрытых местах верхнее покрытие площадки выполнено из асфальтобетона с инертным заполнителем из щебня фракцией 5-15 мм и с толщиной покрытия: - вырезка № 1:30-32 мм, - вырезка № 2:38-40 мм. Во время проведения осмотра были отобраны керны асфальта для проведения лабораторных испытаний асфальтового покрытия с целью установления физико - механических свойств. В соответствии с требованиями СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» Актуализированная редакция СНиП III-10-75, испытания проводились по водонасыщению и коэффициенту уплотнения. Экспертами, во время проведения осмотра, были исследованы элементы благоустройства, имеющиеся на площадке. В соответствии со сметой, по периметру асфальтового покрытия должно выполняться устройство бортовых камней. Осмотром установлено, что бортовые камни установлены не по всему периметру. В отдельных местах бортовые камни не установлены, так как по периметру имеются железобетонные стойки и столбы б/у, которые ранее были уложены. В соответствии со сметой предусматривается устройство партерного и обыкновенного газона. Партерный газон отличается от обыкновенного газона тем, что партерный газон засеивается элитной газонной травой, отличающейся наиболее ровным и однородным покрытием. Партерные газоны устраивается в местах массового отдыха людей, перед учреждениями культуры и искусства. Проведенным осмотром установлено что, в центре асфальтированной площадки имеются 2 рабатки, ограниченные бортовым камнеми зеленое травяное насаждение. Проведенным осмотром установлено, что трава на работках аналогична травяному покрову, имеющемуся на всей территории центральной площади. По проведенным выше исследованиям эксперты приходят к выводу, что рабатки (газоны) засеяны простыми травами вместо партерных и мавританских трав.

По проведенным исследованиям первого вопроса эксперты пришли к выводу, что:

– качество выполненного ИП ФИО2 асфальтобетонного покрытия и примененных материалов по муниципальному контракту № 0158300020121000015от 13.07.2021 его условиям, не соответствует;

– качество выполненного ИП ФИО2 асфальтобетонного покрытияи примененных материалов по муниципальному контракту № 0158300020121000015 от 13.07.2021 нормативным требованиям не соответствует.

Несоответствие заключается в следующем:

– по всей площади асфальтового покрытия не выполнена песчаная подушка;

– при асфальтировании, вместо песчаной асфальтобетонной смеси применен обыкновенный асфальт с заполнением из щебня;

– асфальт уложен некачественно, во множественных местах покрытия видны участки с явно выраженным верхним слоем из щебня, уплотнение выполнено не качественно, в свят с чем, щебень не уплотнен, стыки рядов асфальтирования не пролиты битумом, имеются видимые перепады участок по высоте, во множественных местах видная трава, проросшая через асфальт;

– не установлены предусмотренные сметой болты для крепления МАФ (на урнах, вместо 4-х болтов на каждой урне, установлены по 2 самореза, вкрученных в асфальт, вместо 8-ми болтов на каждой скамье установлены по 2 арматурных штыря, вбитых в асфальт);

– бортовые камни, предусмотренные сметой, установлены не всему периметру площадки, вместо бортовых камней в отдельных местах оставлены имеющиеся на площадке железобетонные изделия: стойки, балки и т.д. б/у;

– вместо предусмотренных партерных газонов оборудованы газоны из рядовых луговых трав;

– коэффициент уплотнения асфальта не соответствует требованиям норм;

– водонасыщение асфальта не соответствует требованиям норм.

По второму вопросу эксперты указали следующее.

По мнению экспертов, качественно выполненными работами по благоустройству территории парка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина 2а являются работы по установке 223 метров бордюрного камня. Для исправления допущенного брака необходима полная разборка асфальтового покрытия. Для расчета стоимости качественно выполненных работ за основу взят представленный сметный расчет, из которого удалены объемы работ, выполненные с браком. Экспертами выполнен расчет качественно выполненных работ, согласно которого стоимость фактически качественно выполненных ИП ФИО2 работ и примененных материалов, оборудования по муниципальному контракту в соответствии с его условиями и нормативными требованиями составляет 178 242 руб.

При ответе на третий вопрос эксперты указали, что причинами возникновения недостатков являются неисполнение требований ПСД (смета), а также нарушение требований действующих норм. Для исправления выявленных недостатков при выполнении работ по благоустройству территории парка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина. 2а необходимо выполнить следующие работы:

– демонтаж МАФ;

– полная разборка асфальтового покрытия;

– демонтаж старых железобетонных изделий, ограждающих асфальтовую площадку;

– разборка щебеночной подготовки;

– установка недостающих бортовых камней;

– устройство песчаной подушки, щебеночного основания с последующим устройством асфальтобетонного покрытия из песчаной асфальтобетонной смеси;

– монтаж МАФ;

– подготовка грунта в рабатках с последующей засыпкой нового грунтового слоя.

Величина затрат по исправлению некачественно выполненных на объекте с округлением до целого рубля, составляет 2 337 039 рублей 58 копеек.

Подрядчик против выводов судебной экспертизы возражал, ссылаясь на письмо  от 06.09.2021 № 249, которым, по утверждению подрядчика, заказчик согласовал исключение работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м/куб и материал песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м/куб.

Суд доводы подрядчика о согласовании заказчиком исключения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м/куб и материала пека природного для строительных работ среднего в объеме 219,703 м/куб отклонил, указав, что доказательств согласования исключения песчаной подушки материалы дела не содержат, изменения на сайт госзакупок не внесены, отсутствует регистрация спорного письма и в журнале исходящей корреспонденции. Суд отметил, что даже при наличии согласования, подрядчик, будучи профессионалом в строительной деятельности, обязан был выполнять работы в строгом соответствии со строительными нормами и правилами. Замена песчаного основания, даже при ее осуществлении, в любом случае не соответствует этим нормам и правилам, а потому не могла быть принята в основу производства подрядных работ.

Доводы подрядчика о том, что в судебной экспертизе эксперты неправомерно применили СП 82.13330.2016, суд также отклонил, указывая, что данный свод правил применяется к территориям, относящимся к объектам благоустройства, что прямо следует из его содержания.

 Подрядчик также указывал, что экспертное заключение сделано на основе протокола испытаний, проведенного лицом, которому не поручалось проведение такового.

Проверив доводы подрядчика, суд установил, что определением от 25.04.2023 суд привлек лабораторию «ОБС групп» г. Новочеркасск для отбора образцов асфальтового покрытия с последующим определением физико-механических свойств (специалист ФИО8). Вместе с тем, с заключением экспертов представлен протокол испытаний № ОБС190523-1 Научно – исследовательского центра Дорожно-строительные материалы (г. Москва), выполненный специалистом ФИО9

В судебном заседании эксперт пояснил, что лаборатория «ОБС групп» г. Новочеркасск является подразделением московской лаборатории.

Указанный довод суд отклонил и не принял результат протокола испытаний № ОБС190523-1, как выполненный ненадлежащей организаций, при этом указав, что сам результат лабораторного исследования не имеет существенного значения для дела, так как экспертным заключением установлено несоответствие результата работ контракту и нормативным требованиям, а именно отсутствует песчаная подушка (то есть, экспертом установлено нарушение технологического процесса устройства асфальтобетонных покрытий).

Проанализировав и оценив заключение дополнительной судебной экспертизы от 27.05.2023 № 038-23 суд пришел к выводу, что оно является ясным, полным и обоснованным, соответствует требованиям, предъявляемым законом к нему, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в связи с чем, принял его в качестве одного из доказательств по делу, указав, что эксперт в установленном законом порядке предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также,что экспертное заключение не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что из всего объема выполненных подрядчиком работ качественно выполненными работами по благоустройству территории парка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Веселый, ул. Ленина 2а являются работы по установке 223 метров бордюрного камня, стоимость которых (с учетом заключения дополнительной судебной экспертизы) составляет 178 242 рубля, и подлежит взысканию с заказчика в качестве задолженности. Суд, руководствуясь положениями статьи 395 Гражданского кодекса, также установил основания для частичного удовлетворения требования подрядчика о взыскании с заказчика процентовза пользование чужими денежными за просрочку оплаты работ. Суд установил, что акты КС-2 получены заказчиком 01.12.2021, работы должны быть оплачены до 13.01.2022, в связи с чем, проценты подлежат начислению с 14.01.2022. Суд указал, что подрядчик просит взыскать проценты с 01.02.2022 по 10.04.2022, что не нарушает прав заказчика. Суд произвел перерасчет процентов от стоимости качественно выполненных работ, подлежащих оплате, после чего взыскал с заказчика в пользу подрядчика 5 291 рубль10 копеек процентов по статье 395 Гражданского кодекса с 01.02.2022 по 10.04.2022.

Рассмотрев встречные требования заказчика, суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для их частичного удовлетворения.

Поскольку подрядчик не исполнил контракт в соответствии с его условиями, заказчик просил суд возложить на подрядчика обязанность исполнить муниципальный контракт в соответствии с его требованиями и локальным сметным расчетом.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Поскольку материалами дела, с учетом выводов судебной экспертизы, подтверждено, что работы, выполненные подрядчиком, не соответствуют условиям контракта и локально-сметному расчету, суд пришел к выводу об обоснованности требования заказчика.

С учетом того, что контрактом предусмотрено выполнение работ около двух месяцев, суд возложил на подрядчика обязанность в течение 60 дней с даты вступления в силу решения суда по настоящему делу исполнить муниципальный контракт с применением материалов, обеспечивающих требуемое качество работ, установленное локальным сметным расчетом.

Заказчик также заявил требование о взыскании 41 035 рублей 42 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ и 5 тыс. рублей штрафа за ненадлежащее исполнение контракта.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполненияили ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса). 

Предусмотренные пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса меры являются средством защиты прав и интересов стороны в обязательстве, когда другой стороной допущено неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий обязательства, и служат целью восстановления нарушенного права кредитора посредством денежной компенсации.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В силу части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (часть 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В силу части 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

В соответствии с пунктом 6.6 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

За каждый факт неисполнения или за каждый факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 процента цены контракта,но не более 5 000 рублей и не менее 1 000 рублей (пункт 6.4 контракта).

Поскольку материалами дела подтверждено нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а также ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, суд, учитывая отсутствие доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или не надлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, пришел к выводу, что требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойкии штрафа подлежит удовлетворению, в связи с чем, взыскал с подрядчика в пользу заказчика 41 035 рублей 21 копейки неустойки за просрочку выполнения работ за заявленный период, признав верным расчет заказчика, а также 5 тыс. рублей штрафа. Подрядчик расчет неустойки и штрафа не оспорил, контррасчет не представил.   

Рассмотрев требование заказчика о взыскании с подрядчика 99 965 рублей убытков, связанных с некачественным выполнением подрядчиком работ, суд, руководствуясь статьей 15, пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений документы, пришел к выводу о недоказанности администрацией причинно-следственной связи между обстоятельствами, на которые она ссылается, и действиями (бездействием) предпринимателя, в связи с чем, отказал в удовлетворении требования заказчика о взыскании убытков, указав на отсутствие совокупности условий для привлечения подрядчика к ответственности, предусмотренной статьей 15 Гражданского кодекса.

Суд апелляционной инстанции, проверяя законность решения суда 04.10.2023, с выводами суда первой инстанции согласился в полном объеме, не установив правовых оснований для его отмены.

Выражая несогласие с принятыми по делу судебными актами, предприниматель обжалует их в порядке кассационного производства. 

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного актаи исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Кассационная жалоба не содержит каких-либо доводов, выражающих несогласие предпринимателя с установленными судами по делу обстоятельствами. 

Доводы кассационной жалобы сводятся к тому, что заключение дополнительной судебной экспертизы от 27.05.2023 № 038-23 не могло быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку экспертное заключение сделано на основе протокола испытаний образцов-кернов из асфальтобетонного покрытия, проведенных лицом, которому проведение испытаний не поручалось, и который не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Податель жалобы считает, что при принятии решения суд руководствовался исключительно выводами заключения дополнительной судебной экспертизы от 27.05.2023 № 038-23. Предприниматель настаивает на том, что исключение песчаного основания при укладке асфальтобетонной смеси не может являться нарушением конструкции покрытия благоустройства, а также нарушением «СП 82.13330.2016 Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75"»; настаивает на том, что СП 78.13330.2012 «СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги» не распространяются на объект исследования; а также настаивает на том, что дополнительного соглашения к контракту заключать не требовалось ввиду того, что цена контракта не менялась. Податель жалобы также указывает, что суды неправомерно не приняли во внимание заключение от 07.08.2023 № 2420/08/2023, представленное подрядчиком в материалы дела, и не дали ему надлежащей правовой оценки. Ссылаясь на вышеизложенное, податель жалобы просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. 

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции правовых оснований для их отмены не установил. 

В материалы настоящего дела представлено 4 экспертных заключения: 

1) отчет эксперта ФИО10 от 28.12.2021 № 2/12-03122021 (экспертное исследование проведено по инициативе заказчика в соответствии с пунктом 4.1 контракта при приемке работ) (т. 3, л. д. 102 – 123);  

2)  заключение эксперта от 05.08.2022 № 3/86 (строительно-техническая судебная экспертиза, произведенная в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении подрядчика) (т.2, л. д. 99 – 115);

3) заключение эксперта ООО «ЦЭПС» от 05.07.2022 №004/1А-14 (судебная экспертиза, произведенная в рамках настоящего дела) (т. 2, л. д. 21 – 63);

4) заключение эксперта ООО «Профэксперт» от 27.05.2023 № 038-23 (дополнительная судебная экспертиза, произведенная в рамках настоящего дела) (т. 4, л. д. 104 –123).

В каждом из приведенных заключений эксперты указали на нарушение подрядчиком технологического процесса устройства асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров ввиду отсутствия необходимого песчаного слоя (1. отчет эксперта ФИО10 от 28.12.2021 № 2/12-03122021 – т.3, л. 

<

...>, 119), (2. заключение эксперта от 05.08.2022 № 3/86 – т. 2, л. 

<

...>, 109, 111, 112), (3. заключение эксперта ООО «ЦЭПС» от 05.07.2022 № 004/1А-14 – т. 2, л. 

<

...>, 55), (4. заключение эксперта ООО «Профэксперт» от 27.05.2023 № 038-23 – т. 4, л. д. 109, 110, 111,112, 113, 114, 115, 118).

Доводы кассационной жалобы о том, что исключение подрядчиком песчаного основания при укладке асфальтобетонной смеси не повлияло на качество покрытия отклоняются кассационным судом, поскольку подрядчик обязан был выполнить работы по контракту в точном соответствии с его условиями, а также локально-сметным расчетом к контракту, которым предусмотрено устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3 и песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3 (т.1, л. д. 25).

Несостоятельны доводы подрядчика и о том, что СП 78.13330.2012 «СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги» не распространяются на объект исследования, поскольку отсылка к названному своду правил содержится даже в «СП 82.13330.2016 Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75"».

В статье 1 Закона № 44-ФЗ указано, что данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что при уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

В рассматриваемом случае стороны контракта в установленном законом № 44-ФЗ порядке дополнительного соглашения об уменьшении объема работ, исключения согласованного объема материалов, и соответственно, цены контракта, не заключали, что установлено судами и не оспаривается сторонами.

При таких обстоятельствах, подрядчик обязан был выполнить работы по контракту в точном соответствии с его условиями. Правовых оснований для исключения работ «устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3» и материала «песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3» у подрядчика при исполнении контракта не имелось.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы ФИО2 в полном объеме.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суды оценили все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, как предусмотрено статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также дали надлежащую правовую оценку всем доводам и возражениям участвующих в деле лиц. 

 Доводам кассационной жалобы о том, что заключение дополнительной судебной экспертизы от 27.05.2023 № 038-23 не могло быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку экспертное заключение сделано на основе протокола испытаний образцов-кернов из асфальтобетонного покрытия, проведенных лицом, которому проведение испытаний не поручалось, и который не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, также дана надлежащая правовая оценка судов.

Во-первых, суды отклонили приложенный к заключению эксперта результат протокола испытаний от 25.05.2023 № ОБС190523-1 (т. 4, л. д. 113), как выполненный ненадлежащей организаций.

Во-вторых, суды указали, что результат лабораторного исследования не имеет существенного значения для дела, так как экспертным заключением установлено   отсутствие песчаной подушки.

Вопреки доводам кассационной жалобы, результат протокола испытаний не положен в основу экспертного заключения. Из протокола испытаний следует, что образцы, отобранные из покрытия, проверялись на плотность и водонасыщение. Однако результаты протокола испытаний от 25.05.2023 № ОБС190523-1, как верно указано судами, в любом случае не имеют значения для настоящего спора, поскольку экспертами, проводившими дополнительную судебную экспертизу, самостоятельно установлено отсутствие подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3» и материала «песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3».

С учетом того, что подрядчик при производстве работ нарушил технологический процесс, не выполнив предусмотренный контрактом вид работ: по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка в объеме 199,73 м3» и не применив предусмотренный контрактом материал «песок природный для строительных работ средний в объеме 219,703 м3», результат лабораторного исследования образцов-кернов из асфальтобетонного покрытия, которым проверялась плотность и водонасыщение образцов, определяющего значения действительно не имеет.

 Доводы кассационной жалобы о том, что суды неправомерно не приняли во внимание заключение от 07.08.2023 № 2420/08/2023, представленное подрядчиком в материалы дела, и не дали ему надлежащей правовой оценки, также отклоняются кассационным судом.

Оценив представленное предпринимателем заключение от 07.08.2023 № 2420/08/2023, произведенное по его инициативе, суды отклонили его какне соответствующее требованиям, предъявляемым к заключениям.

 Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, полностью повторяют доводы подрядчика, изложенные в судах первой и апелляционной инстанций, являлись предметом рассмотрения судов, получили надлежащую правовую оценку с отражением в обжалуемых судебных актах исчерпывающих мотивов их отклонения, не опровергают выводов судов и по существу направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, которая в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. 

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015  274-О, статьи 286 – 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. 

Оснований для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанций, сделанных на основе полного и всестороннего исследования доказательств по делу, не имеется. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам. Спор разрешен при правильном применении норм материального и процессуального права. 

Суд кассационной инстанции также принимает во внимание, что вступившим в законную силу приговором от 27.02.2023 по делу № 1-2-1/2023 ФИО2 привлечен к уголовной ответственности по части 3 статьи 30, части 1 статьи 159 УК РФ ввиду признания его судом виновным в инкриминируемых ему деяниях, совершенных при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 13.07.2021  № 0158300020121000015 (т. 4, л. д. 57 – 72).

Правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется. 

При проверке законности судебных актов суд кассационной инстанции установил, что суды взыскали с заказчика в пользу подрядчика проценты за просрочку оплаты работ в порядке статьи 395 Гражданского кодекса, без учета следующего.

В силу пункта 4 статьи 395 Гражданского кодекса в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные данной статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно правовому подходу, сформулированному в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016 (раздел «Обязательственное право», вопрос N 2), не может служить основанием для отказа в иске о взыскании суммы санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства ее неправильная правовая квалификация истцом, обосновывающим свое требование пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса, в то время как законом или соглашением сторон на этот случай предусмотрена неустойка; в этом случае суд вправе взыскать проценты в пределах суммы неустойки, подлежащей взысканию в силу закона или договора. 

С учетом приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в данном случае взыскание с заказчика за нарушение срока оплаты работ процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга за период с 01.02.2022 по 10.04.2022, в размере, не превышающем неустойку, установленную пунктом 6.3 контракта, не нарушает прав сторон. 

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Ар0битражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2023 по делу № А53-8588/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                    Е.В. ФИО1

Судьи                                                                                                                   Е.И. Афонина

                                                                                                                             И.И. Зотова