Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-89018/22-149-652

г. Москва

10 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 августа 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 10 августа 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного учреждения – Пенсионный фонд Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «РТС-Тендер», ООО «Юг-Телеком», ПАО «МТС»

о признании незаконным решения от 02.02.2022 №П-48/22

при участии: 

от заявителя: ФИО2 (дов. от 05.03.2022 №ЕП-09-08/5064), ФИО3 (дов. от 21.03.2022 №ЕП-09-08/6238)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 23.12.2021 №МШ/110315/21)

от ПАО «МТС»: ФИО5 (дов. от 04.02.2021)

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение – Пенсионный фонд Российской Федерации (далее – заявитель, ПФР) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик,  антимонопольный орган) от 02.02.2022 №П-48/22.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица ПАО «МТС»» высказался по существу заявленных требований.

Представители третьих лиц ООО «РТС-Тендер», ООО «Юг-Телеком» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия указанных третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ПАО «МТС», содержащее информацию о признаках нарушения Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действующей на момент размещения извещения) в действиях Государственного учреждения – Пенсионный фонд Российской Федерации (далее – Заказчик) при проведении Заказчиком, ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта по предоставлению комплексной услуги связи для Пенсионного фонда Российской Федерации (ПФР) в Южном федеральном округе, в том числе с предоставлением резервных каналов (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0273100000119000188) (далее - Аукцион).

В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 06.12.2019;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -электронный аукцион;

начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) -83 488 349,97 рублей;

источник финансирования - средства бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации, КБК - 39201137320090059242;

дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 16.12.2019;

на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

дата рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе -16.12.2019;

по результатам рассмотрения первых частей заявки 2 участника закупки допущены до участия в Аукционе;

дата проведения Аукциона - 17.12.2019;

во время проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 2 участника Аукциона;

победителем Аукциона признано ООО «Юг-Телеком» (далее - Победитель) с предложением о цене контракта в размере 83 070 908,22 рублей;

Между Заказчиком и Победителем заключен государственный контракт от 30.12.2019 №20-495-Д (реестровая запись в ЕИС - 1770601611819000242).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 02.02.2022 №П-48/22, согласно которому в действиях Государственного учреждения – Пенсионный фонд Российской Федерации установлено нарушение ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных ПФР требований, суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно доводу Заявителя Заказчиком неправомерно установлено требование о наличии у исполнителя оборудования (сети и сооружения связи), необходимого для предоставления комплексной услуги связи, на праве собственности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требований к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 информационной карты документации об Аукционе объектом закупки предметом закупки является предоставление комплексной услуги связи для Пенсионного фонда Российской Федерации (ПФР) в Южном федеральном округе.

Подпунктом 6.2.2.5 раздела 3 «Наименование и описание объекта закупки» технических требований документации об Аукционе (далее - Технические требования) установлено, что оператор организовывает основную и резервную виртуальную частную сеть IP VPN на базе собственной сети с поддержкой технологии многопротокольной коммутации по меткам (IP/MPLS), обеспечивая связь между объектами Пользователя, указанными в приложении № 2 к Техническим требованиям, по топологии «каждый-с-каждым» (Full-mesh)».

Также подпунктом 6.2.2.12 Технических требований установлено, что «В целях обеспечения требуемого настоящими Техническими требованиями качества предоставления комплексной услуги связи для Пользователя предоставление Оператором линий доступа («последней мили») до порта СЕ каждого объекта Пользователя, указанного в приложении № 2 к настоящим Техническим требованиям, по ВОЛС с использованием ресурсов собственной сети Оператора. При этом для организации «последней мили» допускается использование и других типов канала связи: радиоканал, радиорелейный, WiMax/4G, LMDS, WiFi, медный и др. с обязательным ограничением объема альтернативных каналов связи, 5 % от общего количества объектов Пользователя».

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что требование о наличии оборудования (сети и сооружения связи), необходимого для предоставления комплексной услуги связи, у исполнителя на праве собственности устанавливалось Заказчиком на основании положений Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (ред. от 06.06.2019) (далее - Закон о связи).

Так, согласно части 5 статьи 46 Закона о связи оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», обязан осуществлять ограничение и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а также обеспечивать установку в своей сети связи предоставляемых в порядке, предусмотренном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, технических средств контроля за соблюдением оператором связи, собственником или иным владельцем технологических сетей связи требований закона о связи и Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», предусматривающих ограничение доступа к информации.

Также в соответствии с частью 5.1 статьи 46 Закона о связи оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», обязан обеспечивать установку в своей сети связи технических средств противодействия угрозам устойчивости, безопасности и целостности функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и сети связи общего пользования на средствах связи, обеспечивающих возможность передачи данных на пользовательское оборудование со скоростью более чем десять гигабит в секунду, представлять информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, о фактическом месте установки технических средств противодействия угрозам в течение трех дней со дня установки и соблюдать предусмотренные пунктом 3 статьи 65.1 Закона о связи технические условия установки технических средств противодействия угрозам, а также требования к сетям связи.

Представители Заявителя на заседании Комиссии также пояснили, что требования о наличии оборудования (сети и сооружения связи) у исполнителя на праве собственности неправомерны, поскольку исполнение обязательств по контракту возможно посредством использования сети связи оператора связи, не являющегося непосредственно исполнителем по контракту, в частности посредством использования исполнителем по контракту сети связи оператора связи на ином законном основании.

Комиссия, изучив документацию об Аукционе, пояснения, представленные представителями Заказчика и Заявителя в ходе заседания Комиссии, приходит к выводу, что у операторов связи есть возможность оказывать услуги связи, в том числе услугу по предоставлению доступа к сети «Интернет», в рамках конкретной закупки без построения собственной сети связи, в том числе передав обязанности по оказанию услуг по договору субподряда либо путем аренды сетей связи, либо их части иного оператора связи.

При этом положения частей 5, 5.1 статьи 46 Закона о связи не противоречат доводам Заявителя в части обеспечения оператором связи размещения в сети связи необходимого оборудования и возможности исполнителя по контракту арендовать данную сеть связи.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе требование об оказании оператором услуг связи с использованием собственных сетей связи, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем согласно статье 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.

При этом в соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд составляет один год со дня совершения административного правонарушения.

Таким образом, на момент проведения внеплановой проверки срок давности привлечения членов ответственных лиц к административной ответственности истек.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к верному и обоснованному выводу о наличии в действиях Государственного учреждения – Пенсионный фонд Российской Федерации нарушений часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В настоящем случае, между Заказчиком и Победителем заключен государственный контракт от 30.12.2019 № 20-495-Д.

Учитывая изложенные обстоятельства, все приведённые доводы Заявителя представляют собой ни что иное, как субъективное мнение самого организатора закупки и приведены исключительно с целью отмены Решения антимонопольного органа. В свою очередь, нежелание Заказчика быть признанным нарушившим требования действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок с последующим возможным привлечением его к административной ответственности за такое нарушение об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствует и, как следствие, не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Кроме того, возможное возбуждение дела об административном правонарушении в отношении Заявителя также не может являться основанием для признания нарушенных прав заявителя, поскольку оспариваемым Решением Заявитель не привлекался к административной ответственности, а лицо считается привлеченным после вступления в законную силу соответствующего постановления по делу об административном правонарушении (данный вывод подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2017 № Ф05-6492/17 по делу № А40-145932/16).

Исходя из изложенного, судом установлено, что решение принято антимонопольным органом в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения отсутствует, решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного учреждения – Пенсионный фонд Российской Федерации - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин