Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра Великого, 7, г. Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, е-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.  Липецк                                                                      Дело № А36-12006/2019

Резолютивная часть решения оглашена 10 февраля 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2020 года

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Тонких Л.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123112, 

<

...>, офис А35)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 048/04/14.3-631\2019 от 07.11.2019,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Фитнес-Холдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 142715, Московская область, Ленинский район, пос.совхоза им.Ленина, 24 км МКАД, вл.1, эт\секции 3\3-180),

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился,

от УФАС: ФИО1 – государственный инспектор отдела защиты конкуренции (доверенность от 10.01.2020г. № 12, диплом о высшем юридическом образовании),

от третьего лица: не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – ООО «СМС-Центр», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 048/04/14.3-631\2019 от 07.11.2019.

Названным постановлением Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС, антимонопольный орган) привлекло Общество к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, назначив наказание в виде административного штрафа в сумме 101000 руб.

По утверждению Общества, антимонопольный орган не установил все имеющие значение для дела обстоятельства. Заявитель считает, что его вина в распространении рекламы отсутствует, так как набор текста смс-сообщения и ввод телефонного номера абонента осуществлялся заказчиком рассылки – ООО «Фитнес-Холдинг». Кроме того, заявитель считает, что антимонопольным органом не дана оценка переписки заказчика рассылки с адресатом сообщения по поводу его согласия на смс-сообщения.

Липецкое УФАС возразило против доводов заявителя, указав, что распространение рекламы в смс-сообщении на телефонный номер гражданина К. имело место без его согласия; реклама признана ненадлежащей решением антимонопольного органа от 12.04.2019г.; ООО «СМС-Центр» являлся одним из рекламораспространителей. Информацию, полученную от ООО «Фитнес-Холдинг» о согласии абонента на получение смс-сообщений, антимонопольный орган считает неполной, так как она не содержит информации, подтверждающей дату заполнения  абонентом анкеты, а также возможность заполнения указанной анкеты без дачи согласия на получение смс-рекламы и представление согласия непосредственно гражданином К.

Определением от 12.12.2019 суд привлек к участию в деле третье лицо.

ООО «Фитнес-Холдинг» (третье лицо) поддержало заявленные требования, указав, что согласие на смс-рассылку было получено им от гражданина К. 10.09.2018 в электронном виде; отказ от смс-рассылки зафиксирован 19.12.2018, то есть после получения им спорного смс-сообщения. 

Представители заявителя, третьего лица и свидетель в судебное заседание не явились. Ходатайством от 04.02.2020 заявитель просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя. Представитель Липецкого УФАС в судебном заседании поддержал возражения, изложенные в отзыве, ходатайств об отложении судебного разбирательства в связи с неявкой указанных лиц не заявлял.

В связи с этим суд рассматривает спор по существу в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, а также свидетеля (ч.3 ст.156, ч.2 ст.210 АПК РФ).

Выслушав представителя  Липецкого УФАС, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган из ФАС России 14.11.2018 поступило заявление гражданина К., в котором указано, что 12.11.2018 на его мобильный телефон (номер +798…9) поступило нежелательное SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: «День шоппинга в ILF! 13 и 14 ноября фитнес-карты от 3000 р\м. Бронь по тел: +749…12 или по ссылке http://shopp...ru/». При этом гражданин ссылался на то, что своего согласия на получение рекламной информации на принадлежащий ему номер он не давал (см. л.д.139-141). 

Решением антимонопольного органа от 12.04.2019 по делу№ 2 распространенная реклама вышеуказанного содержания признана нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), предписание не выдавалось (см. л.д.46-48).

На основании этого решения Управлением возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ,  в отношении ООО «СМС-Центр» (см. л.д.49-51), составлен протокол от 21.10.2019 № 048\04\14.3-631\2019 об административном правонарушении (см.л.д.79-82). По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управление приняло постановление от 07.11.2019 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса в виде штрафа в размере 101 тыс. рублей (см. л.д.84-87).

Общество, не согласившись с постановлением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд.

Согласно ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения.

В арбитражный суд заявитель обратился 19.11.2019г. (см. л.д.2), то есть в пределах десятидневного срока с момента вынесения оспариваемого постановления (ч.3 ст.113 АПК РФ). В связи с этим арбитражный суд рассматривает данный спор по существу.   

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела судом не установлено. 

Общество было заблаговременно извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и  рассмотрения материалов административного дела путем направления по юридическому адресу Общества уведомления (см. определения – л.д.70. 82, почтовые уведомления – л.д.71, 83).

Направление корреспонденции по юридическому адресу юридического лица соответствует положениям ч.3 ст.25.15 КоАП РФ. 

В связи с этим отсутствие полномочного представителя Общества при составлении протокола и рассмотрении материалов об административном правонарушении не является нарушением п.2 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ. Кроме того, обществом направлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя (см. л.д.72).

Проведение административного расследования по месту выявления административного правонарушения не противоречит ч.4 ст.28.7 КоАП РФ. Рассмотрение антимонопольным органом дела об административном правонарушении по месту проведения административного расследования не противоречит ч.2 ст.29.5 КоАП РФ.

Полномочия должностного лица антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.13 КоАП РФ, установлены чч.1, 4 ст.28.3 КоАП РФ, Приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении».

В соответствии с п.3 ч.2 ст.23.48 КоАП РФ заместитель руководителя территориального антимонопольного органа является должностным лицом, полномочным рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.13 КоАП РФ.

Как следует из ч.1 ст.2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ)  нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Судом установлено следующее. 

Информация, поступившая 12.11.2018 на мобильный телефон гражданина К., является рекламой, так как направлена на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию, а также к интернет-сайту, не содержит персонализации и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица материалы дела не содержат.

ФИО2 К. является абонентом ПАО «МТС» (см. ответ ПАО «МТС» от 03.12.2018  - л.д.147).

Материалами дела также подтверждается, что указанная реклама распространялась на основании договора № МТС\SMS-2\1212201 от 12.12.2017, заключенного между ПАО «МТС» и ООО «СМС-Центр» (см. ответ ПАО «МТС» от 03.12.2018, договор от 12.12.2017, приложение к нему, распечатку оказанных услуг связи за 12.11.2018 с указанием номера адресата рассылки и номера рекламораспространителя, соответствующего номеру, указанному в приложении к договору л.д.147-160). Данный факт заявителем не оспаривается. 

ООО «СМС-Центр» осуществило распространение указанной рекламы  на основании договора оказания услуг № 460652 от 24.11.2016, заключенного между ООО «СМС-Центр» и ООО «Фитнес Холдинг» (см. л.д.161-169).

Довод Общества о том, что он не является рекламораспространителем, судом оценивается следующим образом.

Согласно статье 3  Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «Фитнес Холдинг», ООО «СМС Центр»,  суд установил, что действия сторон договора от 24.11.2016 были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы. Несмотря на то, что инициатором рассылки и автором рекламного сообщения являлось третье лицо,  действия заявителя и третьего лица были взаимосвязанными в силу договорных отношений; исходя из существа заключенного договора с третьим лицом, ООО «СМС-Центр» осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, отсутствие ООО «СМС-Центр» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту. В связи с этим суд считает доводы антимонопольного органа о том, что рекламораспространителями в данном случае были ООО «СМС-Центр» и ООО «Фитнес Холдинг» обоснованными. 

Что касается получения предварительного согласия абонента К. на направление ему рекламного SMS-сообщения, судом установлено следующее.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательств  получения такого согласия третьим лицом при рассмотрении в отношении него антимонопольным органом дела об административном правонарушении были представлены документы о получении согласия от гражданина К. на направление по номеру телефона  SMS-сообщений от ООО «Фитнес Холдинг». Принимая во внимание, что постановление по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Фитнес Холдинг» было принято антимонопольным органом 07.11.2019, то есть в тот же день, что и оспариваемое в данном деле постановление, суд считает, что антимонопольный орган располагало указанной информацией и при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС – Центр» (см. л.д.91-103). Более того, указанные сведения поступили в антимонопольный орган в день вынесения решения от 12.04.2019 (см. л.д.95). Поскольку указанные сведения касаются распространения одного и того же рекламного сообщения, суд считает их доказательствами по данному делу. Однако оценка этим доказательствам в оспариваемом постановлении не дана.

В то же время из представленных материалов усматривается, что  гражданин К. при заполнении анкеты на официальном интернет-сайте ООО «Фитнес Холдинг» дал согласие на обработку персональных данных и получение сообщений рекламного характера (см. л.д.98-102). Сканкопией программы третьего лица подтверждается регистрация К. в качестве  абонента ООО «Фитнес Холдинг» 10.09.2018 (см. л.д.103, а также л.д.174-181).  Доказательств, опровергающих такую регистрацию путем заполнения соответствующей анкеты, либо доказательств получения  третьим лицом контактных данных гражданина К. (номера телефона, адреса электронной почты) иным путем антимонопольный орган не представил. ФИО2 К., вызванный в суд в качестве свидетеля, в судебное заседание не явился. 

В связи с этим суд считает указанный факт не опровергнутым, представленная обществом электронная анкета гражданина К. и порядок ее заполнения в достаточной степени  свидетельствует о его согласии на получение СМС-рассылок от организатора программы. Отказ от СМС-рассылок зафиксирован 19.12.2018, то есть после получения спорного смс-сообщения.

Довод антимонопольного органа о том, что данная анкета не содержит доказательств времени ее заполнения, суд считает бездоказательным: дата, указанная в программе – 10.09.2018 – административным органом также не опровергнута.

Довод антимонопольного органа о том, что, иначе, кроме как, нажав кнопку, предусматривающую дачу согласия на обработку персональных данных и получение сообщений  рекламного характера, невозможно было заполнить анкету клиента ООО «Фитнес Холдинг», суд не считает доказательством того, что такое согласие было получено незаконно. В любом случае, воспользовавшись электронным способом заполнения анкеты, гражданин подтвердил свое согласие на обработку персональных данных и получение сообщений рекламного характера ООО «Фитнес Холдинг». Возможность отказа от использования такой функции имеется у любого посетителя интернет-сайта.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Аналогичные положения содержит и ст.26.11 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

При рассмотрении данного дела суду не были представлены доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что ООО «СМС-Центр» распространило 12.11.2018 на номер телефона +798…9 смс-сообщение рекламного характера без предварительного согласия владельца этого номера. Доказательства, подтверждающие обратное, административным органом не опровергнуты.

Нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не связывают право лица на обжалование постановления по делу об административном правонарушении с предварительным обжалованием ненормативного акта, послужившего основанием для возбуждения дела об административном правонарушении. Решение антимонопольного органа является одним из доказательств, заранее установленной силы не имеет и подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу о привлечении к административной ответственности (ст.71 АПК РФ, ст.26.11 КоАП РФ). В связи с этим суд считает, что факт необжалования Обществом в  установленном порядке решения антимонопольного органа от 12.04.2019 о признании рекламы ненадлежащей не влияет на существо  спора по  делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного суд считает, что в оспариваемом постановлении не подтверждено наличие в действиях ООО «СМС-Центр» состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. В связи с этим   имеются основания для удовлетворения требований Общества.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь  статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» удовлетворить.

 Признать незаконным постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 048/04/14.3-631\2019 от 07.11.2019, вынесенное заместителем руководителя Липецкого УФАС России.

Решение суда может быть обжаловано в течение десяти дней через Арбитражный суд Липецкой области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся в г.Воронеже.

     Судья                              Л.С. Тонких