ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-27528/2019

город Москва

23 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2019 года

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи  Каменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1 по дов. от 25.03.2019; 

от ответчика: ФИО2 по дов. от 04.12.2019; ФИО3 по дов. от 20.11.2019,

от третьих лиц: 1) ФИО4 по дов. от 05.03.2018; 2) ФИО5 по дов. от 01.01.2019; 3) ФИО5 по дов. от 28.12.2016; ФИО4 по дов. от 05.03.2018,

рассмотрев 18 декабря 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества «Р-Фарм», ФАС России, общества с ограниченной ответственностью «БРИСТОЛ-МАЙЕРС СКВИББ»

на постановление от 09 сентября 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Москвиной Л.А.,

по делу № А40-27528/2019,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БИОТЭК»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «Бристол-Майерс Сквибб», 2) акционерное общество Р-Фарм», 3) акционерное общество «Ортат»

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Биотек» (далее - заявитель, ООО «Биотек») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) № АЦ/101102/18 от 10.12.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, возложении обязанности устранить допущенные нарушения его прав и законных интересов путем повторного рассмотрения заявления, поданного в антимонопольный орган и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Бристол-Майерс Сквибб» (далее - ООО «БМС»), акционерное общество «Р-Фарм» (далее - ООО «Р-Фарм»), акционерное общество «Ортат» (далее - АО «Ортат»).

Решением от 05 июня 2019 года, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2019 года по делу № А40-27528/19 отменено.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, акционерное общество «Р-Фарм», ФАС России, общество с ограниченной ответственностью «БРИСТОЛ-МАЙЕРС СКВИББ» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебный акт апелляционной инстанции.

В судебном заседании кассационного суда представитель кассаторов поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах, представитель ответчика и третьих лиц поддержали принятые судебный акт суда апелляционной инстанции. Письменный отзыв не представлен.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в  судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из фактических обстоятельств по делу, 10.09.2018 ООО «Биотек» обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в необоснованном отказе АО «Р-Фарм» в заключении договора поставки лекарственного препарата «Спрайсел» (МНН «Дезатиниб») для участия в закупочных процедурах (электронных аукционах № 0843500000118000685, № 0163200000318001016), а также заключении между ООО «БМС», АО «Р-Фарм», АО «Ортат» антиконкурентного соглашения на рынке указанного препарата, направленного на реализацию товара ограниченным кругом лиц по заведомо более высоким ценам.

Указанным выше решением, антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, указав на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Посчитав, что указанный отказ является неправомерным, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона (часть 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Так антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Так, судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае у антимонопольного органа правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по обращению ООО «Биотек».

Суд указал, что заключенное между АО «Р-Фарм» и ООО «БМС» соглашение, по условиям которого АО «Р-Фарм» было предоставлено право упаковки и дальнейшей реализации указанного лекарственного препарата, а также соглашение между АО «Р-Фарм» и АО «Ортат» об оказании услуг по упаковке лекарственного препарата исходя из их содержания не противоречат положениям статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Также суд признал, что в действиях АО «Р-Фарм» отсутствовали признаки экономически необоснованного отказа ООО «Биотек» в поставке лекарственного препарата, поскольку исходя из собственных интересов, связанных с участием в закупочных процедурах, АО «Р-Фарм» вправе было отказать заявителю в такой поставке, что не позволяет признать его действия злоупотреблением правом.

Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции, полагая, что они сделаны при неполном выяснении обстоятельств по делу.

В соответствии с пунктами 5, 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий.

Судом апелляционной инстанции установлено, что  в поданном в антимонопольный орган заявлении ООО «Биотек» указывало на наличие в действиях АО «Р-Фарм», которое в силу заключенного с ООО «БМС» соглашения является единственным поставщиком на Российском рынке препарата «Спрайсел», признаков злоупотребления доминирующим положением, ссылаясь на то, что с целью участия в электронных аукционах № 0163200000318001016, № 0843500000118000685, им были 26.03.2018 и 10.08.2018 направлены в АО «Р-Фарм» запросы о возможности приобретения лекарственного препарата «Спрайсел» для участия в указанных закупках.

На запрос общества о поставке товарка для участия в электронном аукционе № 0163200000318001016 АО «Р-Фарм» сообщило о том, что планирует самостоятельно принять участие в данной закупке.

При этом из протокола подведения итогов названного следовало, что в указанной закупке наряду с АО «Р-Фарм» принимали также участие ООО «Профтехфарм» и ООО «Приборфарм», победителем данной закупки было признано ООО «Профтехфарм», предложившее наиболее низкую цену.

Таким образом, как обоснованно указано судом апелляционной инстанции, АО «Р-Фарм», принимая самостоятельное участие в аукционе № 0163200000318001016, также поставило товар для участия в нем другим участникам, тогда как на запрос ООО «Биотек» не сообщило о возможности такой поставки, сославшись на самостоятельное участие в закупке.

Судом апелляционной инстанции правомерно указано, что  Антимонопольный орган эти обстоятельства, которые могут указывать на наличие признаков необоснованного отказа в заключении договора с ООО «Биотек» оставил без внимания, в оспариваемом решении они не получили какой-либо оценки.

Так, из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что на запрос ООО «Биотек» о возможности поставки товара для участия в аукционе № 0843500000118000685 АО «Р-Фарм» сообщило, что товар зарезервирован им для самостоятельного участия в госзакупках и что в случае если по итогам аукциона контракт на поставку будет заключен с ООО «Биотек» оно готово будет рассмотреть следующую его заявку.

Из протокола подведения итогов аукциона следовало, что в названной закупке принимали участие ООО «Медфармопт» и ООО «Юнилек». Таким образом, АО «Р-Фарм» поставило лекарственный препарат иным участникам для участия в данной закупке, тогда как на запрос ООО «Биотек» сообщило о том, что товар зарезервирован для самостоятельного участия в закупках.

Судом апелляционной инстанции указано, что представитель антимонопольного органа в судебном заседании пояснил, что антимонопольным органом не осуществлялась проверка наличия/ отсутствия у АО «Р-Фарм» необходимого количества товара для обеспечения поставки. При этом в материалах дела имеется письмо ООО «БМС» из которого следует, что снабжение производства продуктом в форме «i№ bulk» осуществляется в соответствии с заказами АО «Р-Фарм», в достаточных количествах на регулярной и бесперебойной основе.

Судом апелляционной инстанции правомерно указано, что в оспариваемом решении антимонопольный орган не оценивая эти обстоятельства, которые могут указывать на наличие признаков необоснованного отказа в заключении договора, сослался исключительно на то, что ООО «Биотек» обратилось с запросом в АО «Р-Фарм» по истечении срока подачи заявок на участие в аукционе, а в ответ на очередной направленный ООО «Биотек» запрос АО «Р-Фарм» был выставлен счет на лекарственный препарат. При этом антимонопольным органом не анализировались предложенные АО «Р-Фарм» условия поставки препарата, тогда как заявитель приводил доводы о том, что они в худшую сторону отличались от условий предлагаемых другим участникам закупки, ссылаясь на создание дискриминационных условий, указанные обстоятельства были также необоснованно оставлены без внимания судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не была дана надлежащая оценка приведенным в заявлении доводам ООО «Биотек» о наличии в действиях АО «Р-Фарм» признаков злоупотребления доминирующим положением, а сделанные им выводы об отсутствии таких признаков преждевременны, АО «Р-Фарм» в письменных объяснениях указывало на то, что ООО «Биотек» заявки на закупку лекарственного препарата направлялись с нарушением положений заключенного между ними договора поставки на почту менеджеров, которые не отвечают за согласование условий поставок, а также без учета семнадцатидневного срока установленного для согласования условий поставки, вместе с тем,  ни в одном из вышеназванных ответов оно не обращало внимание на несоблюдение этих условий со стороны ООО «Биотек». Кроме того в любом случае эти обстоятельства не были выяснены антимонопольным органом при отработке заявления.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в оспариваемом решении антимонопольный орган указал на отсутствие в действиях ООО «БМС», АО «Р-Фарм», АО «Ортат» признаков нарушения указанной статьи при этом никак свои выводы не мотивировал, при этом  суд первой инстанции в решении пришел к выводу об отсутствии между указанными субъектами картельного сговора (часть 1 статьи 11), поскольку они не являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Между тем статья 11 Закона № 135-ФЗ также содержит запрет на ограничивающие конкуренцию вертикальные соглашения (часть 2), т.е. соглашения между субъектами, не являющимися конкурентами (пункт 19 статьи 4), а также и иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 4).

Таким образом, как установлено судом апелляционной инстанции, ООО «Биотек» в заявлении в антимонопольный орган приводило доводы о том, что заключенное между ООО «БМС» и АО «Р-Фарм» соглашение о предоставлении последнему права упаковки и дальнейшей реализации указанного лекарственного препарата на территории Российской Федерации создает препятствия для свободного приобретения указанного товара широким кругом субъектов, в том числе обществом, и как следствие приводит к поддержанию со стороны АО «Р-Фарм» и подконтрольных ему компаний цен на товар.

При этом оно указывало, что о направленности воли сторон на ограничение конкуренции свидетельствует то обстоятельство, что упаковка лекарственного препарата не является стадией его производства, соответственно, ООО «БМС» могло напрямую реализовывать товар на российский рынок без заключения соглашения с АО «Р-Фарм», в то же время указанные доводы не были проверены антимонопольным органом, какой-либо содержательной оценки в оспариваемом решении им не дано.

Как установлено судом апелляционной инстанции, то обстоятельство, что в поданном заявлении общество указывало на наличие именно картельного соглашения между третьими лицами, признаки которого в данном случае действительно отсутствовали, не могло явиться основанием для отказа в исследовании указанных обстоятельств, поскольку хозяйствующий субъект, обращающийся в антимонопольный орган за защитой своих нарушенных прав и законных интересов, может не располагать достаточными познаниями для самостоятельной верной квалификации обжалуемых действий лиц, допустивших ущемление его прав и законных интересов.

Таким образом, на основании изложенного, кассационная коллегия приходит к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанции соответствует закону, основано на правильно примененных нормах процессуального и материального права.

Доводам и доказательствам заявителя судом апелляционной инстанции дана надлежащая оценка. Переоценка представленных в материалы дела доказательств противоречит компетенции кассационного суда.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции при принятии обжалуемого акта. В кассационных жалобах не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами суда.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу постановления суда апелляционной инстанции.

При таком положении обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 года по делу № А40-27528/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

О.В. Каменская

Судьи            

Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко