Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-214609/19-33-1837

г. Москва

20 февраля 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 февраля 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н., 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению 

АО "ЗАВОД ПОЛИМЕРНЫХ ТРУБ"

к МОСКОВСКОЕ УФАС РОССИИ

третьи лица: ООО «ТЕПЛОСНАБЖАЮЩАЯ КОМПАНИЯ МОСЭНЕРГО», ООО «Металлоцентр Лидер-М», ООО «Предприятие производственно-технологической комплектации»

о признании незаконным Решения по делу № 077/07/00-4732/2019 от 08.07.2019г.

при участии в судебном заседании: 

согласно протокола судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

АО "ЗАВОД ПОЛИМЕРНЫХ ТРУБ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения по делу № 077/07/00-4732/2019 от 08.07.2019г.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований.

Представители  третьих лиц высказали позицию по спору.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей лиц явившихся в судебное заседание, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России жалоба заявителя на действия общества с ограниченной ответственностью «ТСК Мосэнерго» (далее также — заказчик) и общества с ограниченной ответственностью «ППТК» (далее — организатор торгов) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на определение лучших условий поставки материалов для перекладки участков тепловых сетей (132-ИП-2019-ХФ-ВП) для нужд Химкинский филиал ООО «ТСК Мосэнерго» (реестровый номер извещения 31907861410).

В поданной жалобе заявитель выражал несогласие с отклонением своей заявки.

Решением от 08.07.2019 антимонопольный орган признал жалобу необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

   В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что его заявка соответствовала требованиям Технического задания, указывая на особенности предмета торгов и законодательно предъявляемых к изделиям требований.

     Заявитель также ссылается на то, что предмет закупки сформирован с нарушением требований, предусмотренных Положением о закупках и действующим законодательством.            Общество настаивает, что указанным в документации характеристикам соответствует только один товар.

     Кроме того, заявитель указывает на нарушение заказчиком и организатором торгов положений ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), а также ссылается на то, что протокол по результатам рассмотрения первых частей заявок составлен с нарушениями Положения о закупках и закупочной документации, поскольку не содержит достаточных и конкретных данных в отношении оснований для отклонения заявок. Аналогичные претензии имеются у заявителя в отношении протокола рассмотрения вторых частей заявок. Более того, заявитель ссылается на составление данных протоков с нарушением сроков, предусмотренных законом и документацией, а  также на неразмещение протоколов в текстовой форме, не позволяет определить сущность, содержание и характер действий комиссии, перечень процедур и основания их совершения.

   Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с доводами антимонопольного органа, при этом исходит из следующего.

   Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в порядке, предусмотренном ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что участвующими в деле лицами не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). За пределы доводов жалобы названный орган не вышел.

   Из материалов антимонопольного органа усматривается, что в соответствии с выданным ООО «ТСК Мосэнерго» заданием на проведение конкурентной закупки в рамках агентского договора ООО «ППТК» 13.05.2019 объявило о проведении конкурса в электронной форме на поставку материалов для перекладки участков тепловых сетей (132-ИП-2019-ХФ-ВП) для нужд Химкинского филиала ООО «ТСК Мосэнерго».

Процедура открытия доступа к первым частям заявок на участие в конкурсе № 3/К состоялась 29.05.2019.

Протоколом № 13/ТСК МЭ от 19.06.2019 первая часть заявки участника № 1 признана соответствующей требованиям документации по конкурсу; отклонены первые части заявок участников №№ 2 и 3.

Протоколом № 15/ТСК МЭ от 26.06.2019 вторая часть заявки ООО «Металлоцентр Лидер-М» признана соответствующей требованиям конкурсной документацией.

Протоколом № 16/ТСК МЭ от 28.06.2019 участник конкурса ООО «Металлоцентр Лидер-М» и его заявка признаны соответствующими требованиям документации. В соответствии с п. 10.2.2 Положения о закупках, в связи с тем, что по результатам рассмотрения конкурсной комиссией признана соответствующей конкурсной документации лишь одна заявка, конкурс в электронной форме на поставку материалов для перекладки участков тепловых сетей признан несостоявшимся.

Подобные действия заказчика закону не противоречат, поскольку в случае удовлетворения требованиям заказчика только одной заявки конкурентная процедура признается несостоявшейся и с победителем может быть заключен договор. Такой правовой подход соответствует правовой позиции арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-146101/13, А40-163328/15, А40-164411/15.

АО «Завод полимерных труб», заявке которого на площадке СБЕРБАНК-АСТ присвоен номер 6022, не разобравшись в причинах отклонения его заявки, приняло в качестве таковых  причины отклонения заявки участника № 3 (№ 3804).

В соответствии с п. 9 Технического задания, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации (далее – Техническое задание), допускается предложение участника открытого конкурса (поставщика) продукции с техническими характеристиками, идентичными техническим характеристикам продукции, указанной в спецификации, на этапе подачи заявок. В этом случае участник (поставщик) должен в составе заявки указать полные технические данные предлагаемой к поставке продукции и приложить техническую документацию. Трубы «Uponor» или эквивалент. Эквивалентность определяется полным соответствием следующим критериям.

Трубы и фитинги: материал труб – сшитый полиэтилен РЕ-Ха с антидиффузионным слоем; рабочее давление не менее 1 Мпа; рабочая температура не менее 95°С; внутренний диаметр труб должен соответствовать значениям, указанным в таблице 1; материал тепловой изоляции – вспененный полиэтилен с закрытыми порами и коэффициентом теплопроводности не более 0,037 Вт/м×К при температуре +20°С; материал оболочки – полиэтилен низкого давления (высокой плотности), гофрированный, светостабилизированный, черный; материал фитингов обжимных – латунь; рабочее давление фитингов не менее 1 Мпа; монтаж фитингов не должен требовать специальных приспособлений; обжимка фитингов должна осуществляться только с использованием гаечных ключей.

Между тем, в нарушение п. 9 Технического задания АО «Завод полимерных труб» предложило продукцию, не отвечающую установленным техническим требованиям, а именно: материал тепловой изоляции – вспененный полиуретан с закрытыми порами и коэффициентом теплопроводности 0,03 Вт/м×К при температуре +20°С. Монтаж полимерных трубопроводов осуществляется ООО «ТСК Мосэнерго» собственными силами. При выборе изоляции учитывались следующие факторы: отходы вспененного полиэтилена, возникающие при монтаже, относятся к 5 классу опасности (код ФККО 4 34 110 01 20 5 Отходы пенополиэтилена); отходы пенополиуретана относятся к 4 классу опасности (код ФККО 4 34 251 11 21 4).

В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и постановлением Правительства Российской Федерации от 21.11.2011 № 957 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» обращение с данными отходами требует наличие лицензии на обращение с отходами 1-4 класса опасности, которая у ООО «ТСК Мосэнерго» отсутствует.

Заделка стыковых соединений трубопроводов в пенополиуретановой изоляции требует наличие обученного персонала (работы по заливке стыков пенополиуретаном, работы по экструзионной сварке) и специального оборудования, которым Химкинский Филиал ООО «ТСК Мосэнерго» не располагает.

Изоляция из вспененного полиэтилена не впитывает влагу (водопоглащение не более 1%), в отличие от пенополиуретана (водопоглащение 10%), и при проникновении влаги под оболочку не теряет своих теплофизических свойств.

Таким образом, выполнение работы с пенополиуретаном требует дополнительных затрат на лицензирование, обучение персонала и закупку оборудования.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Так, в целях предоставления заявителю повышенных гарантий, по результатам рассмотрения первых частей заявок в адрес АО «Завод полимерных труб» был направлен запрос о предоставлении разъяснений, в котором указывалось на нарушение участником требований документации. Однако указанные заказчиком нарушения участником не были устранены.

При таком положении конкурсная комиссия обоснованно отклонила заявку заявителя.

Правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о проведении закупок заказчиками со специальной правосубъектностью, участник, в силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), т. е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о закупках, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов. Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм, которыми предусмотрен формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям и т. д. и т. п.

При этом, вопрос соответствия потребностям заказчика продукции, являющейся предметом закупки, является прерогативой именно заказчика.

При этом, воспользоваться своим правом на оспаривание положений документации заинтересованное лицо должно своевременно, до окончания срока подачи заявок (ч. 11 ст. 3 Закона о закупках). В этой связи не могут быть приняты претензии заявителя, в которых он выражает несогласие с положениями конкурсной документации. Подобные доводы расцениваются в качестве злоупотребления правом.

В соответствии с п. 5.3.1 конкурсной документации, Техническое предложение в составе заявки должно быть подготовлено в полном соответствии с условиями упомянутой документации и в соответствии с формой, установленной в ней (Техническое предложение (Форма 5 раздела 7 документации)).

В свою очередь, заявитель в составе своей заявки совсем не предоставил техническое предложение, предусмотренное документацией. К заявке было приложено только Приложение к Техническому предложению (форма 5.1), т.е. список предлагаемой эквивалентной продукции. Вместе с тем, из указанного документа не усматривалось полных технических характеристик, по которым можно было бы судить о соответствии предлагаемой продукции требованиям документации.

Таким образом, комиссией по подведению итогов верно был сделан правильный вывод о нарушении заявителем требований п. 9 Технического задания, что выразилось в отсутствии в составе заявки полных технических характеристик предлагаемой к поставке эквивалентной продукции. В то же время, критерии эквивалентности поставляемой продукции были приведены заказчиком в п. п. 9.1 и 9.2 Технического задания.

При этом, не может быть также принят довод заявителя об отсутствии в документации положений, обосновывающих необходимость к поставке продукции конкретного производителя, поскольку документацией прямо предусмотрена возможность поставки эквивалентной продукции.

В соответствии с п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак, необходимо использовать слова «(или эквивалент)».

Из материалов дела усматривается, что  предмет закупки описан в соответствии с приведенной нормой.

При этом, довод заявителя о невозможности сравнения эквивалентности продукции по показателю внутреннего диаметра расценивается критически, поскольку данным показателем определяется пропускная способность трубопровода.

Для обеспечения необходимой пропускной способности в качестве необходимого показателя устанавливается внутренний диаметр трубопровода. При этом толщину стенки и наружный диаметр изготовитель определяет самостоятельно для получения заданных размеров.

В то же время, в Техническом задании не установлено требования о необходимости подтверждения соответствия внутреннего диаметра результатами сертификационных испытаний, поскольку величина внутреннего диаметра может быть легко определена исходя из наружного диаметра и толщины стенки. Задание наружного диаметра и толщины стенки приводит к невозможности поставки полимерных труб с другой толщиной стенки и наружным диаметром, чем ограничивает конкуренцию. Так как наружный диаметр, внутренний диаметр и толщина стенки неразрывно связаны, то по ГОСТ 33123-2014 соответствие потребности определяется однозначно. При этом заказчиком установлен наиболее важный для него критерий.

В соответствии с п. 6 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018,  принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Указанный принцип не может считаться нарушенным, поскольку заявителем в составе заявки представлено предложение товара, не соответствующего требованиям заказчика и п. 9 Технического задания.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Основной целью проведения закупок является удовлетворение нужд заказчиков в товарах работах и услугах, а не интересов участников.

  При таком положении вывод антимонопольного органа об отсутствии правовых и фактических оснований к удовлетворению жалобы является правильным.

  Также не может быть принят довод заявителя о несоответствии протоколов, которыми оформлены результаты закупки, требованиям действующего законодательства.

Так, из Протокола № 13/ТСК МЭ усматривается, что участник № 3 отклонен по следующей причине: в нарушение п. 9 Технического задания, являющегося неотъемлемым приложением к конкурсной документации № 3/К, в составе заявки участника отсутствуют полные технические характеристики предлагаемой к поставке эквивалентной продукции (на основании экспертного заключения специалистов Химкинского филиала ООО «ТСК Мосэнерго»).

   Оценивая приведенное основание для отклонения, следует признать, что оно сформулировано четко, ясно и недвусмысленно и не может вызывать непонимания у профессионального участника рассматриваемых правоотношений, к коим относится заявитель.

  Напротив, из содержания жалобы, направленной в антимонопольный орган, а также из заявления, следует, что общество осведомлено о причинах своего отклонения, однако выражает несогласие с ними.

  В этой связи следует признать, что вопреки ч. 1 ст. 65  АПК РФ заявителем не указано и не доказано, каким образом нарушены его права в связи с отсутствием в единой информационной системе в сфере закупок текстовой формы подписанного протокола.

При таком положении указанные доводы расцениваются не в качестве направленных на действительное (а не мнимое) восстановление прав заявителя, а на изыскание всевозможных способов отмены законного решения антимонопольного органа.

  Ссылка заявителя на положения ст. 17 Закона о защите конкуренции отклоняется, поскольку рассмотрение вопроса о нарушении упомянутой нормы требует проведения иных юрисдикционных процедур, предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции, в то время как в настоящем случае жалоба была подана и рассмотрена в соответствии с положениями ст. 18.1 названного закона.

 При названных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренного по делу акта недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198  АПК РФ.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Так же суд отмечает, что 17.07.2019г. заключен договор поставки № ТСКМ-19/052, данный договор исполнен.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

 Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований АО "ЗАВОД ПОЛИМЕРНЫХ ТРУБ"  отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина