ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения, 

не вступившего в законную силу

г. Самара                                                                                                  Дело № А55-4773/2022

29.03.2023                                                                                                         11АП-21465/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2023 

Полный текст постановления изготовлен 29.03.2023 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Барковской О.В., судей Колодиной Т.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

от  общества с ограниченной ответственностью "МСК" – ФИО2, представитель  по доверенности от 09.01.2023, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Геокомзем" на решение Арбитражного суда Самарской области от 18.11.2022 по делу № А55-4773/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью "МСК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Геокомзем" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Регионспецальянс", акционерное общество "Москапстрой", Федеральное государственное бюджетное учреждение МФК Минфина России,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МСК» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Геокомзем» о взыскании 5 435 180,69 руб., в том числе: 4 895 254,69 руб. – убытки; 190 000 руб. -  стоимость проведенной экспертизы; 300 000 руб. – излишне оплаченные денежные средства по договору; 49 926 руб. - судебные расходы на оплату госпошлины.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.10.2022 иск удовлетворен, с общества с ограниченной ответственностью "Геокомзем" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МСК" взыскана задолженность 5 385 254 руб. 69 коп., а также 49 926 руб. расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Геокомзем" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представленные ответчиком в апелляционный суд дополнительные документы: письмо от 27.08.2021, доказательство направления от 19.12.2022, обращение от 09.11.2022,  возращены заявителю жалобы на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель истца возражала против доводов жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие иных надлежащим образом уведомленных лиц.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, между ООО «МСК» (истец, заказчик) и                                                      ООО «ГЕОКОМЗЕМ» (ответчик, подрядчик) заключен договор подряда № 04 - 08 от 13.04.2021 на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада на объекте: капитальный ремонт лечебного корпуса филиала – санаторий «Южный» ФГБУ «МФК Минфина России», расположенного по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Форос, тер. Форос – 1.

Платежными поручениями №153 от 15.04.2021, №155 от 16.04.2021, №271809 от 21.04.2021, №621 от 28.04.2021, №647 от 29.04.2021, №747 от 13.05.2021, №920 от 28.05.2021, №1020 от 04.06.2021, №558 от 07.06.2021, №592 от 22.06.2021, №654 от 29.06.2021, №714 от 08.07.2021 заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 5 761 681, 78 руб.

Работы по устройству вентилируемого фасада приняты истцом по актам выполненных работ № 1 от 21.05.2021, № 2 от 01.06.2021, № 3 от 21.05.2021, № 4 от 05.07.2021.

Представленные на подписание истцу акты выполненных работ № 5 от 16.07.2021, № 6 от 27.07.2021 истцом не подписаны, поскольку указанные в них работы выполнены некачественно.

30.07.2021 в адрес ООО «ГЕОКОМЗЕМ» истец направил уведомление о приостановлении выполнения работ по договору в целях проверки качества и объема выполненных работ.

07.08.2021 в адрес ООО «ГЕОКОМЗЕМ» направлено обращение об устранении выявленных ООО «МСК» замечаний на объекте, а именно: ось А-А/3/17 (восток/центральный вход) – необходимо подогнать все швы до допустимых значений в 9мм (+-1мм), отмыть кассеты от грязи, подкрасить все сколы на алюминиевом профиле, заменить разбитую кассету во 2 ряду, ось А/3-В/20 – необходимо подогнать все швы до допустимых значений в 9мм (+-1мм), отмыть кассеты от грязи, подкрасить все сколы на алюминиевом профиле. Заменить разбитую кассету во 1-м ряду, ось А/3 – В/20 – необходимо подогнать все швы до допустимых значений в 9мм (+-1мм), отмыть кассеты от грязи, подкрасить все сколы на алюминиевом профиле, заменить разбитую кассету в 3-м ряду, смонтировать периметральную систему Т – профилей вокруг окон, что повлечет за собой необходимость демонтажа данных кассет, либо усложнит, а местами сделает не возможным монтаж оконных отливов, соответственно необходимо либо демонтировать кассеты и смонтировать систему периметральных профилей, либо произвести монтаж без демонтажа, с 10-и дневным сроком устранения выявленных замечаний с момента получения обращения.

В установленные сроки, подрядчик выявленные замечания не устранил.

06.07.2021 в адрес ООО «ГЕОКОМЗЕМ» направлено обращение о проведении проверки качества и объемов выполненных работ на объекте с информированием о том, что на 08.08.2021 назначено проведение экспертизы.

Письмом от ООО «ГЕОКОМЗЕМ» от 03.08.2021 сообщено, что от                               ООО «ГЕОКОМЗЕМ» на проведение экспертизы будет направлен ФИО3, который и присутствовал при проводимой экспертизе.

На основании пункта 6.8 договора ООО «МСК» для проверки качества выполненных работ ООО «ГЕОКОМЗЕМ» привлекло ООО «Черноморское агентство независимых судебных экспертиз» (далее – ООО «ЧАНСЭ»). По результатам проверки ООО «ЧАНСЭ» представило заключение № 029 – СТ/21 от 31.08.2021, согласно которому имеется необходимость в повторном проведении работ по монтажу вентилируемого фасада в полном объеме, а стоимость фактически выполненных работ на объекте составляет 5 646 956 руб.

24.08.2021 в адрес ООО «ГЕОКОМЗЕМ» повторно направлено обращение об устранении выявленных замечаний на объекте со сроком устранения до 28.08.2021, при этом получен ответ от ООО «ГЕОКОМЗЕМ» о том, что замечания устранены на 97 %.

Поскольку недостатки не устранены истец обратился с иском в суд о возврате излишне оплаченного и неосвоенного ответчиком аванса, а также убытков.

Как верно установлено судом первой инстанции, правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт наличия недостатков выполненных работ подтверждается документально и надлежащими доказательствами не опровергнут. Доказательств устранения выявленных недостатков ответчиком не представлено.

Поскольку доказательств освоения ответчиком в полном объеме полученных от истца денежных средств не представлено, суд первой инстанции применительно к положениям статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил иск о возврате стоимости неотработанного аванса в размере 300 000 руб.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью определения объема выполненных  работ и их качества.

С целью разрешения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы суд апелляционной инстанции неоднократно (определениями от 02.02.2023, 21.02.2023) предлагал ответчику обеспечить поступление на депозитный счет апелляционного суда денежных средств для проведения экспертизы. Несмотря на предложения суда, денежные средства на депозит апелляционного суда не поступили, в связи с чем ходатайство отклонено. Ссылка ответчика на то, что ему не возвращены денежные средства с депозитного счета суда перовой инстанции признается несостоятельной, так как относится к организационным проблемам юридического лица. Кроме того определение о возврате денежных средств с депозита вынесено 28.11.2022, в то время как с заявлением о перечислении денежных средств ответчик обратился только 02.03.2023, то есть длительное время не востребовал их.

Частью 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные процессуальным законодательством, и риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе и последствий несвоевременного предоставления доказательств в обоснование своей правовой позиции по делу (спору) по смыслу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В пункте 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае несоблюдения требований о недопустимости злоупотребления правом суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Учитывая, что принцип недопустимости злоупотребления правом является общеправовым, он может быть применен и к случаю рассмотрения ходатайства о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Несмотря на то, что ответчику неоднократно предоставлялась возможность реализовать свое право в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и именно ответчик не принял всех мер для реализации данной возможности, апелляционный суд усмотрел в действиях последнего признаки недобросовестного поведения, направленного на затягивание рассмотрения дела и получение необоснованных выгод в обход закона.

В этой связи апелляционный суд рассмотрел дело по представленным в дело доказательствам.

С учетом того, что ответчик уклонился устранять недостатки, истец воспользовался правом на устранение недостатков своими силами с привлечением иных организаций. Такие действия истца соответствуют правовой позиции, приведенной в вопросе 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), согласно которой пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

Размер убытков в размере 4 895 254,69 руб., составляющих стоимость устранения недостатков привлеченными организациями, подтвержден документально, и ответчиком не опровергнут, в связи с чем суд правомерно удовлетворил иск на истребуемую сумму применительно к положениям статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ответчика в жалобе на то, что ответчик не привлекался к проведению экспертизы, опровергается представленными дело документами, поскольку последний и уведомлялся о ее проведении, и принимал участие в ней.

Доказательств того, что недостатки устранены после проведения экспертизы ответчик не представил.

Ссылка ответчика на представленную в дело рецензию необоснованна, так как отдельное мнение специалиста не опровергает выводов, содержащихся в экспертном заключении, равно как и не подтверждает доводов ответчика о надлежащем выполнении работ.

Довод жалобы об отсутствии доказательств видео или фотосъемки выполнения работ привлеченными лицами не принимается, поскольку в дело представлены иные доказательства, подтверждающие выполнение спорных работ.

Аргумент ответчика о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица - ООО «Альфапроект» отклоняется, поскольку не установлено, что применительно к положениям статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт по существу настоящего спора может повлиять на права или обязанности указанного лица, а также затрагиваются его имущественные интересы. Возможность дачи пояснений указанным лицом при рассмотрении дела само по себе не свидетельствует об этом. В этой связи, заявленное в апелляционном суде аналогичное ходатайство, а также заявленное в связи с этим ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации по правилам суда первой инстанции, не подлежит удовлетворению.

Также судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство ответчика об истребовании проектно-сметной документации у ФГБУ "МФК Минфина России", поскольку не установлена относимость указанной документации к предмету настоящего спора (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Более того, применительно к положениям статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не доказал невозможность получения указанной документации самостоятельно либо ее отсутствие у ответчика с учетом выполняемых работ по договору. В этой связи ходатайство ответчика, заявленное в суде апелляционной инстанции,  также подлежит отклонению.

В суде апелляционной инстанции ответчиком подано заявление о фальсификации и исключении из числа доказательств договора подряда №71 от 26.08.2021, основания для рассмотрения которого в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 указано, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик такое заявление о фальсификации не заявлял.

Заявляя о фальсификации доказательства в суде апелляционной инстанции, ответчик ссылается на намерение его подать в суде первой инстанции. Однако заявленные обстоятельства не относятся к числу объективных причин, которые препятствовали ответчику представить суду заявление о фальсификации доказательств, с учетом того, что в производстве суда дело находилось более полугода. Из материалов дела следует, что спорный договор представлен истцом в материалы дела 23.05.2022 (л.д. 89, т.1), следовательно, ответчик располагал объективной возможностью ознакомления с ним и подать соответствующее заявление в суде первой инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18.11.2022 по делу № А55-4773/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

           Председательствующий                                                                  О.В. Барковская         

 

            Судьи                                                                                                 Т.И. Колодина

С.А. Кузнецов