АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-12725/2019

г. Новосибирск

25 июля  2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля  2019 года

Полный текст решения изготовлен          25 июля  2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе  судьи Шашковой В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Транс Ойл», г. Новосибирск

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области 

третье лицо: АО Корпорация «Росхимзащита», г. Тамбов, 

о признании недействительным предупреждения  № 1  от 26.02.2019

при участии в судебном заседании представителей

от заявителя –  ФИО2,    доверенность от 12.02.2019, 

от заинтересованного лица – ФИО3,  доверенность от  09.01.2019, от третьего   лица –  не явился,   уведомлен.

Общество с ограниченной ответственностью «Транс Ойл» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС, управление) о признании недействительным предупреждения  № 1  от 26.02.2019.

В качестве третьего лица для участия в рассмотрении дела привлечено АО Корпорация «Росхимзащита».

Антимонопольный орган с требованиями заявителя не согласен, в их удовлетворении просит отказать. 

Третье лицо поддерживает позицию антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание,  суд установил следующее. 

Новосибирским УФАС России в порядке статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) выдано ООО «Транс Ойл» предупреждение № 1 от 26.02.2019 о необходимости прекращения действий, которые содержат признаки   нарушения п. 3 ст. 14.2, п.п. 1 , 2, 3 ст. 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и обязало в срок до 05.04.2019 отправить в адрес ряда организаций писем, содержащих информацию о конкретных оценочных критериях, классах исследуемых самоспасателей, номерах партий самоспасателей, условиях эксплуатации и т.п., а  также  сведений о производителе и разработчике самоспасателей серии OSR, в том числе прекращение рассылок писем, содержащих недостоверную информацию, участникам рынка.

Как следует из предупреждения № 1 от 26.02.2019, управление установило признаки нарушения части 1, 2, 3 статьи 14.3 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в некорректном сравнении, в том числе путем применения сравнительной характеристики «высочайшее качество самоспасателей OSR и недостаточные защитные свойства ШСС» при отсутствии конкретных критериев сравнения, которая создает впечатление о превосходстве самоспасателей OSR над самоспасателями ШСС (в том числе моделей ШСС-Т, ШСС-ТМ).

Управлением также установлено, что информация о том, что «специалистами ООО «Транс Ойл» разработаны, произведены самоспасатели OSR», является недостоверной, следовательно, в действиях ООО «Транс Ойл» содержатся признаки нарушения ч. 3 ст.14.2 Закона о защите конкуренции.

Несогласие  с оспариваемым предупреждением явилось основанием для обращения в суд.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, предупреждение представляет собой ненормативный правовой акт, выдаваемый с целью пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Таким образом, целью выдачи антимонопольным органом предупреждения является максимально возможное оперативное и эффективное реагирование на действия, совершение которых может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, с целью скорейшего прекращения таких действий (в отличие от предписания, выдаваемого лишь по результатам рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации) и восстановления прав и законных интересов лица, претерпевающего неблагоприятные последствия таких действий.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не установлении его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции) и не является обязательным для выполнения лицом, которому оно выдано (частями 5, 8 приведенной нормы права), судебной проверке подлежит лишь факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям для вынесения предупреждения.

В соответствии с частью 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Частью 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В рассматриваемом случае деятельность, приносящая доход заявителю, осуществляется им на рынке изолирующих самоспасателей с химически связанным кислородом, что подтверждается ООО «Транс Ойл» (ответ заявителя исх. №25/02 от 25.03.2019 на запрос Новосибирского УФАС).

Кроме того, третье лицо обращает внимание на следующее. В открытых информационных источниках (данные картотеки арбитражных дел) имеется информация о том, что патентообладатель на самоспасатели OSR (ООО «Транс Ойл») привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов и сборов, решение федеральной налоговой службы в данной части признано законным и обоснованным (Решение АС Новосибирской области от 15.08.2018 г. по делу №A45-36334/2017).

Привлечение ООО «Транс Ойл» к налоговой ответственности обусловлено тем, что указанное лицо использовало так называемые «серые схемы» поставок самоспасателей OSR производства КНР в Россию.

На странице 14-15  решения от 15.08.2018 г. по делу №A45-36334/2017 указаны следующие обстоятельства: «Налоговым органом установлено, что между ООО «ТРАНС ОЙЛ» (Представитель) и ООО «Китайская национальная корпорация углетехники и углеинжиниринга» (далее - Производитель) заключен контракт (соглашение от 06.07.2011 № CN/OF-11 (далее - Контракт), по условиям которого Производитель изготавливает горноспасательное оборудование, аппараты дыхательные, оборудование для его настройки и проверки, а Общество (Представитель) за свой счет обеспечивает получение полного комплекта разрешительной документации для продвижения товара на согласованной территории, получает разрешение на продажу товара Производителя, занимается продажей товара и представлением интересов Производителя на согласованной территории. Под согласованной территорией в указанном контракте понимаются следующие страны: Россия, Казахстан, Украина, другие страны СНГ.

Производитель предоставляет Представителю исключительное право продажи товаров, выпускаемых Производителем на согласованной территории, и будет препятствовать прямой либо косвенной поставке товаров в указанные станы через других поставщиков.

В целях исполнения Контракта Заявителем были получены сертификаты соответствия на горноспасательное оборудование № ТС RU CCN.СЩ18.А.00453 серии RU № 0121152, № ТС RU C-CN.СЩ18.А.00513 серии RU № 0121210, № ТС RU C-CN.СЩ18.В.00755 серии RU №2 0291396, выданные органом по сертификации средств индивидуальной защиты Федеральным государственным бюджетным учреждением «Всероссийский научно-исследовательский институт охраны и экономики труда» Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации».

Сертификаты соответствия на горноспасательное оборудование № ТС RU C-CN.СЩ18.В.00755 серии RU № 0291396 выданы в отношении самоспасателей моделей OSR.

В связи с указанным,  не принимаются доводы заявителя о том, что он не осуществляет продвижение или реализацию самоспасателей OSR на российском рынке.

Суд находит, что  деятельность заявителя при реализации шахтных самоспасателей OSR носит характер предпринимательской, то есть направленной на получение дохода от систематической деятельности на рынке изолирующих средств индивидуальной защиты органов дыхания с химически связанным кислородом, что входит в сферу регулирования антимонопольного законодательства, в соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции, и, как следствие, позволяет говорить о возможности совершения акта недобросовестной конкуренции, общее понятие которого зафиксировано в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с частью 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно части 1 статьи 14.3 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными.

Довод заявителя о том, что по ч. 3 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган усматривает в сравнении СИЗОД разного класса, является ошибочным.

Заявитель указывает, что «по мнению антимонопольного органа шахтные изолирующие самоспасатели на химически связанном кислороде моделей OSR 40 (с номинальным ВЗД 40 минут), OSR (с номинальным ВЗД 85 минут), относятся к разным классам, а в таблице сравниваются OSR с номинальным ВЗД 85 минут и ШСС-Т с номинальным ВЗД 60 минут, что некорректно в связи с различным ВЗД этих самоспасателей, установленным технической документации. Согласно п.1.2 ГОСТ Р 22.9.33-2016 он не распространяется на промышленные самоспасатели».

Исходя из этого, заявитель делает вывод о том, что нормами регулирования не предусмотрено понятие «класс самоспасателя», и в связи с этим «критериями сравнивания самоспасателей являются не их принадлежность к определенному классу, а сертификация соответствия с ТР ТС 019/2011, который определяет минимально базовые характеристики самоспасателей». Между тем, вывод этот надлежит признать ошибочным.

В соответствии с «ГОСТ 12.4.292-2015. Межгосударственный стандарт. Система стандартов безопасности труда. Средства индивидуальной защиты органов дыхания. Изолирующие самоспасатели с химически связанным или сжатым кислородом. Технические требования. Методы испытаний. Маркировка. Правила отбора образцов» (введен в действие Приказом Росстандарта от 27.05.2015 № 452-ст) самоспасатели классифицируются в зависимости от номинального времени защитного действия (ВЗД) на 4 класса:

Класс самоспасателя в зависимости от

номинального ВЗД

Номинальное ВЗД, мин

Временной интервал, через 

который устанавливают 

номинальное ВЗД, мин

       1

До 30 включительно

5

       2

Св. 30 до 60 включительно

5

       3

Св. 60 до 90 включительно

10

      4

Св. 90

10

Шахтные изолирующие самоспасатели на химически связанном кислороде моделей OSR 40 (с номинальным ВЗД 40 минут), OSR (с номинальным ВЗД 85 минут), имеют различный ВЗД (40 и 85 минут), относятся к разным классам, а в таблице сравниваются только OSR с номинальным ВЗД 85 минут и ШСС-Т с номинальным ВЗД 60 минут, что абсолютно некорректно в связи с различным ВЗД этих самоспасателей, установленным технической документацией.

В отношении самоспасателя ШСС-Т технической документацией установлено время защитного действия ШСС-Т не менее:

- 60 мин при нагрузке средней тяжести (выход из аварийного участка с расчетной скоростью 5,6 км/ч);

- 260 мин при нахождении в состоянии покоя (отсиживании);

- 18 мин при выполнении тяжелой нагрузки (беге).

Указанное  подтверждается   эксплуатационной документацией на ШСС-Т, а также сертификатом соответствия требованиям технического регламента Таможенного союза ТР ТС 019/2011 «О безопасности средств индивидуальной защиты» № ТС RU С- RU.АЯ12.В.00983.

Таким образом, самоспасатель ШСС-Т относится ко второму классу в зависимости от номинального ВЗД, а OSR с номинальным ВЗД 85 минут относится к третьему классу.

Кроме того, сравнение по ВЗД с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром осуществляется таким образом, что результаты сравнения не могут быть объективно проверены, так как ВЗД у самоспасателей зависит от объема и скорости легочной вентиляции, прямо зависящей от нагрузки (например, при нахождении в покое, выходе из аварийного участка с расчетной скоростью 5,6 км/ч, беге фактическое ВЗД будет являться различным).

Указанная ООО «Транс Ойл» таблица не содержит сведения об условиях испытаний и применения самоспасателей OSR, ШСС-Т, ШСС-ТМ - скорость и объем легочной вентиляции, прямо зависящей от нагрузки, что приводит к невозможности объективной проверки результатов сравнения.

Таким образом, пытаясь обосновать «высочайшее качество самоспасателей OSR и недостаточные защитные свойства ШСС», ООО «Транс Ойл» производит сравнение своего товара (OSR) с товаром хозяйствующего субъекта-конкурента, основанное исключительно на несопоставимых фактах (ВЗД при различных режимах использования самоспасателя), сравниваются самоспасатели различных классов, и сравнение содержит негативную оценку товара субъекта-конкурента, при этом результаты сравнения не могут быть объективно проверены.

При таких условиях  Новосибирское УФАС пришло к обоснованному выводу  о том, что  в указанных действиях заявителя усматриваются признаки нарушения названных положений Закона о защите конкуренции, выразившиеся в применении некорректной сравнительной характеристики «высочайшее качество самоспасателей OSR и недостаточные защитные свойства ШСС» которое создает впечатление о превосходстве самоспасателей  OSR  над самоспасателями ШСС (в том числе моделей ШСС-Т, ШСС-ТМ) по всем параметрам, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение.

Утверждение ООО «Транс Ойл» о том, что «специалистами нашей компании были разработаны, произведены  современные средства самоспасения горнорабочих с уникальными техническими характеристиками - самоспасатели OSR» носят ложный характер и вводит потенциальных потребителей в заблуждение, так как промышленные (шахтные) изолирующие  самоспасатели  на  химически  связанном кислороде, моделей OSR 40 (с номинальным ВЗД 40 минут), OSR (с номинальным ВЗД 85 минут) выпускаются в Китае их производителем «Shenyang Branch of CCRI Shenyang Research Institute of China Coal Technology&Engineering Group (CCTEG Co)», что подтверждается сертификатом соответствия № ТС RU C-СN.СЩ18.03.00755.

На сайте Федеральной службы по аккредитации по адресу https://pub.fsa.gov.ru/rss/certificate/view/629058/manufacturer указано, что изготовителем самоспасателя является "Shenyang Branch of CCRI Shenyang Research Institute of China Coal Technology&Engineering Group (CCTEG Co)", находящееся по адресу: Китай, №o.9 North Section, Shundafie, Fushun Economic Development Zone, 113122.

Согласно части 3 статьи 14.2 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Согласно п. 9.2. Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.

Согласно ст. 24 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя - это юридическое лицо, выполняющие функции иностранного изготовителя на основании договора с ним в части обеспечения соответствия поставляемой продукции требованиям технических регламентов и в части ответственности за несоответствие поставляемой продукции требованиям технических регламентов.

Таким образом, Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» разграничивает понятия «изготовитель» и «лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя», предусматривая для последнего лишь полномочия по договору с изготовителем по обеспечению соответствия поставляемой продукции требованиям технических регламентов и в части ответственности за несоответствие поставляемой продукции требованиям технических регламентов.

Понятия «изготовитель» и «лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя» не равнозначны.

Тот факт, что ООО «Транс Ойл» является лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя, не означает, что указанное лицо является изготовителем самоспасателя OSR, так как их изготовителем является Китайская корпорация CCTEG.

Кроме того, как установлено при принятии решения Арбитражного суда Новосибирской области по делу №A45-36334/2017 ООО «Транс Ойл» как представитель согласно контракту (соглашению) от 06.07.2011 № CN/OF-11ООО с «Китайской национальной корпорацией углетехники и углеинжиниринга» (Производитель) обеспечивает получение полного комплекта разрешительной  документации  для  продвижения товара на  согласованной территории, получает разрешение на продажу товара Производителя, занимается продажей товара и представлением интересов Производителя на согласованной территории, т.е. не осуществляет изготовление самоспасателей OSR.

Вместе с тем ООО «Транс Ойл» необоснованно утверждает, что специалистами компании были разработаны, произведены  современные средства самоспасения горнорабочих с уникальными техническими характеристиками - самоспасатели OSR», не указывая при этом, что он является лишь лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя на территории Российской Федерации. 

При изложенных обстоятельствах, в действиях ООО «Транс Ойл» обоснованно  установлены  признаки  нарушения  ч. 3 ст. 14.2, п.1, п. 2,п. 3 ст. 14.3 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», путем направления писем в адрес следующих организаций; Правительство РФ; Следственный комитет РФ; Минэнерго РФ; РОСТЕХНАДЗОР РФ; РОСУГЛЕПРОФ РФ; Администрация Кемеровской области; ГУ МВД по Кемеровской области; ФГБУ «ВНИИ Труда» Министерства труда и социальной защиты РФ; Орган по сертификации СИЗОД; Распадская Угольная Компания; Шахта «Полосухинская»; Шахта «Анжерская-Южная»; ПМХ-Уголь; Шахта «Заречная»; «Арника-Новосибирск», содержащих:

1) информацию о конкретных оценочных критериях, классах исследуемых самоспасателей, номерах партий самоспасателей, условиях эксплуатации и т.п.;

2) недостоверные сведения о производителе и разработчике самоспасателей серии OSR.

При таких условиях оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                                                                В.В.Шашкова