АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1675/2022

13 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В., 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор» - ФИО1, представитель по доверенности б/н от 20.07.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю – ФИО2, представитель по доверенности от 19.09.2021               № 5/9491;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор»

на решение от 13.12.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022

по делу №  А73-11657/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 199178,                          г. Санкт – Петербург, вн. тер. г. муниципальный округ Василевский, линия     7-я В.О., д. 76, лит. А, пом. 54-Н)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене постановления   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 01.07.2021 N 027/04/14.32-697/2021.

Решением от 13.12.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Общество в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа настаивали, что суды неверно истолковали фактические обстоятельства. Суды не учли и не оценили, что именно действия общества, добровольно отказавшегося от участия в соглашении, и представленные им документы способствовали выявлению нарушения, что свидетельствует о выполнении условий для применения примечания к норме об условиях освобождения от административной ответственности.

Антимонопольный орган в отзыве и его представитель в судебном заседании суда округа доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела судами установлено, что 27.03.2018 на официальном сайте www. zakupki.gov.ru ФГБОУ ВО «Морской государственный университет имени адмирала Г.И. Невельского» (далее – учреждение, заказчик) размещено извещение №0320100018718000005 о проведении электронного аукциона «на поставку и ввод в эксплуатацию тренажеров учебно-тренажерного комплекса непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям», аукционная документация. 

Государственный заказчик - Федеральное агентство морского и речного транспорта (далее - Росморречфлот). 

Дата окончания подачи заявок - 12.04.2018, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 13.04.2018, дата проведения аукциона в электронной форме - 16.04.2018. Начальная (максимальная) цена контракта – 496 385 566,00 руб. Размер обеспечение заявки - 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта – 2 481 927,83 руб., обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта - 49 638 55,60 руб. Источник финансирования - федеральный бюджет. 

В соответствии с документацией цена контракта включает стоимость товара, тары, расходов на упаковку, стоимость доставки, погрузки, выгрузки, подъема на этаж, расходы на страхование, расходы на уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе НДС), сборов и других обязательных платежей, которые подлежат уплате поставщиком в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации,: а также все расходы поставщика, которые могут возникнуть в ходе исполнения контракта. 

Согласно Техническому заданию тренажерный комплекс должен соответствовать МК ПДНВ, Полярному Кодексу и национальным требованиям – «Виртуальное судно № 1», тренажерный комплекс по подготовке специалистов морских организаций нефтегазовой отрасли, работающих на шельфе; «Виртуальное судно № 2» и включать в себя: ходовой мостик с обзором 360 град., оснащенный программным модулем по корректировке и созданию моделей судов и районов плавания для подготовки капитанов и членов палубной команды различных уровней ответственности следующих типов судов; ходовой мостик с обзором 360 град, для подготовки капитанов и членов палубной команды различных уровней ответственности для работы в ледовых условия; ходовой мостик с обзором 360 град., предназначенный для отработки навыков взаимодействия нефтегазовых буровых платформ и судов их обслуживающих (интеграция с тренажером СЭУ и тренажером крановых операций); тренажер буксирных операций 360 град., предназначенный для отработки швартовных и буксирных операций с различными типов судов в различных условиях, включая ледовую обстановку; тренажер подготовки операторов СУДС на 3 рабочих места обучаемых; тренажер судоводителя маломерного судна - 3 рабочих места; класс первичной подготовки по DP на 3 рабочих места. 

Место поставки товара: Приморский край, г. Владивосток, в районе                       ул. Лейтенанта Шмидта, д. 29. Срок поставки товара: с даты заключения контракта до 31.03.2019 г. 

Согласно протоколу от 17.04.2018 на участие в аукционе поступила одна заявка  - от общества, признанная соответствующей требованиям аукционной документации и аукцион признан несостоявшимся. 

03.05.2018 между учреждением в лице ректора ФИО3, и обществом в лице генерального директора ФИО4 заключен государственный контракт №А-1-18 на сумму 496 385 566,00 руб. 

 В управление от ФАС России поступили материалы дела, возбужденного  УФАС по Приморскому краю признакам нарушения части 1  статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон).

Приказом от 28.04.2020 № 187 управлением возбуждено  дело по указанной норме Закона, 05.11.2020 вынесено решение №027/01/17-537/2020, которым действия учреждения и общества признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона путем заключения и реализации устного конкурентного соглашения, направленного на создание преимущественных условий для общества при подготовке и проведении электронного аукциона №03201000187000005 «на поставку и ввод в эксплуатацию тренажеров учебно-тренажерного комплекса непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям», которое привело к ограничению конкуренции.

Решение не оспорено, вступило в законную силу.

24.06.2021 в отношении общества в присутствии его защитника был составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела №027/01/17-537/2020 в управление поступило заявление общества от 15.09.2020 в порядке применения Примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 01.07.2021 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 в виде штрафа  в размере 97 867 520 руб.

Не согласившись с постановлением и полагая его незаконным,  общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который прийдя к выводу о наличии в действиях общества нарушения части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и отсутствии нарушения процедуры привлечения к административной ответственности со стороны управления, в удовлетворении требований отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 1. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона определено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации

В пункте 17 статьи 4 Закона указаны возможные признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае суды установили, что в антимонопольный орган Шестым следственным управлением Главного следственного управления СК России были представлены копии материалов уголовного дела №11902007711000012.

По выявленным следствием фактам установлено ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий обществу, как участнику торгов по извещению №  03201000187000005.

Из протоколов допросов участников уголовного судопроизводства, в том числе свидетелей ФИО5 и ФИО6, справок меморандумов по телефонным разговорам между ФИО7, ФИО8, ФИО9, электронной переписки между ФИО8, ФИО9 и ФИО6 и иных документов, следствием установлено, что учреждением заранее определен победитель аукциона по закупке оборудования.

Так, выявлено, что до размещения извещения о проведении аукциона - до 27.03.2018, начиная со второй половины 2017 года и до даты заключения и исполнения государственного контракта №ЭА-1-18, представители учреждения посредством электронной переписки и телефонных переговоров с представителями общества в целях обеспечения победы общества корректировали и согласовывали стоимость контракта, аукционную документацию, включая техническое задание с характеристиками учебных тренажеров, требуемых к поставке, их виды, проект контракта, а также сроки и этапы осуществления их поставки, таким образом исключая участие сторонних организаций в проведение данного аукциона.

При этом  установлено, что поставка различных видов тренажеров  была объединена в один лот, что способствовало формированию аукционной документации для участия в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта.

Из представленной в дело копии протокола дополнительного допроса от 21.06.2019 ФИО5, специалиста отдела недвижимого имущества учреждения, установлено наличие барьера для входа иных хозяйствующих субъектов для участия в торгах, так как на территории Российской Федерации каждая существующая организация осуществляет поставку определенных учебных тренажеров по своей сфере деятельности.

Аналогичное пояснение об отсутствии на российском рынке организации, способной произвести и поставить сразу всех 9 тренажеров, объединенных в одном лоте, представлено директором дивизиона АО «Кронштадт Технологии».

Из содержания протокола допроса свидетеля от 17.10.2019 ФИО6, в том числе с учетом справок-меморандумов, с 01.07.2017 по 14.05.2018 занимавшую должность руководителя контрактной службы учреждения, установлено, что единственным претендентом участие в аукционе для поставки и монтажа тренажеров являлось общество. В то время как их поставку поручено осуществить ООО «РСК КФК» - подрядчику при возведении самого тренажерного центра. В свою очередь сотрудники заказчика подготавливали техническую документацию совместно с представителями указанных лиц, исходя из перечня и функционала оборудования, которое могли поставить эти организации.

Сведения из протокола допроса свидетеля от 12.09.2019 ФИО10, начальника производственно-технического отдела учреждения, также подтвердили, что техническая документация аукциона корректировалась под конкретного участника.

Подготовленные проекты контрактов, после согласования в Росморречфлоте (государственный заказчик), направлялись обществу и подрядчику тренажерного центра для согласования существенных условий договора, касающихся периодов поставки порядка оплаты, а также условий обеспечения контрактов, других условий аукциона. Проектами контрактов, технических заданий, запросами и коммерческим предложениями сотрудники названных лиц на протяжении подготовки к аукциону обменивались с помощью электронной почты.

Также был подтвержден факт формирования максимальной начальной цены контракта путем подготовки коммерческим предложений от имени нескольких организаций непосредственно заказчиком.

При этом было известно, что стоимость поставляемых обществом тренажеров будет завышена, так как общество не является производителем и поставщиком тренажеров непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям, а только может их закупить у различных производителей. 

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к выводу и с ним согласились суды, что действия учреждения и общества подтверждают достигнутую между ними договоренность, а именно заключение  антиконкурентного соглашения, позволяющего сократить число потенциальных участников и обеспечить победу в аукционе конкретному лицу – обществу.  

Отклоняя доводы общества о возможности использования материалов уголовного дела для квалификации действий общества  как нарушающих положения действующего антимонопольного законодательства и  привлечения его к административной ответственности, суды правомерно сослались на пункт 9 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, где указано, что «доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления».

Согласно части 1 статьи 37 Закона № 135-ФЗ за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Обстоятельства совершения  учреждением и обществом нарушения  пункта 1 части 1 статьи 17 Закона подтверждены вступившим в законную силу решением антимонопольного органа от 05.11.2020.

Таким образом, суды обоснованно указали, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суды не установили и исключительных обстоятельств для признания нарушения малозначительным или снижения штрафа, суды сочли, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Вместе с этим мотивировано и относительно представленных в материалы дела доказательств, суды отклонили доводы общества, ранее заявленные управлению при рассмотрении дела об административном правонарушении, и повторно заявленные в кассационной жалобе, о наличии оснований для учета примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ и для освобождения общества от административной ответственности.

Согласно пункту 1 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

 - лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

В рассматриваемом случае судами установлено, что обращение состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации - 15.09.2020, явившегося поводом к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.1 статьи 28.1 КоАП РФ). Заключение об обстоятельствах дела принято антимонопольным органом 25.09.2020, оглашение резолютивной части  решения комиссии состоялось 21.10.2020. Заявление общества о признании соглашения от 14.09.2020 подано в антимонопольный орган 15.09.2020.

Однако суды согласились с управлением и признали, что в данном случае в заявлении не содержалось сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал для установления события административного правонарушения на момент обращения общества. 

Еще 01.04.2020 Приморским УФАС России было передано в управление, возбужденное в отношении ФГБОУ ВО МГУ имени адмирала Г.И. Невельского и ООО «Транзас Навигатор». Также уже имелось обращение Шестого следственного управления ГСУ СК России с материалами уголовного дела. Фактически заявление общества в порядке применения Примечания № 1 к статье 14.32 Кодекса было подано в антимонопольный орган после разрешения следствия об ознакомления общества с 01.09.2020 с материалами уголовного дела.

Судом первой инстанции было установлено, что не все документы, указанные в приложении к заявлению были направлены в антимонопольный орган по электронной почте. При этом документы общества не являлись новыми или не известными антимонопольному органу.

В этой связи выводы судов о том, что само по себе заявление лица, сообщившего о заключении соглашения, без совокупности указанных условий не освобождает его от ответственности, правильны.

Кроме того, суды учли, что не соблюдено условие о прекращении действий, которые содержат нарушения закона о защите конкуренции, на момент обращения (2020 год): контракт был исполнен в полном объеме, что само по себе исключает применение данного условия в настоящем деле.

Таким образом, суды признали доказанной всю совокупность условий для привлечения общества к ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса. Срок давности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (1 год) не пропущен. 

В рассматриваемом случае, учтя установленные антимонопольным органом смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, суды мотивировано признали, что назначенный обществу штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, и согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. 

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суды сочли, что правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для применения частей 3 и 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ. 

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, как и полномочий для переоценки сделаны выводов, у суда кассационной инстанции в силу предоставленных полномочий не имеется.

В суде округа представитель управления пояснил, и представитель общества подтвердил, что назначенные по постановлению от 01.07.2021 штрафные санкции были рассрочены антимонопольным органом к уплате на три платежа, два из которых проведены, последний будет осуществлен в срок до 08.06.2022.

На основании изложенного, доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.12.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022 по делу № А73-11657/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

И.В. Ширяев