АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А14-13765/2021

г.Калуга

31 августа 2022 года

резолютивная часть постановления объявлена 25.08.2022

постановление изготовлено в полном объеме   31.08.2022 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

      Смолко С.И.

судей

      Леоновой Л.В.

      ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковтуновой И.Б.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (394018, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)   - ФИО2 (дов. от 10.01.2022 № 22, диплом);

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (394036, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)    -  ФИО3 (дов. от 24.08.2022 № ДЧ/6066/22, диплом);

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ГазКИП» (430034, г.Саранск, ул.1-ая Промышленная, д.23, пом.14, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном  посредством  видеоконференц-связи  при содействии Арбитражного суда Воронежской области,  кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы  по Воронежской области  на решение Арбитражного суда Воронежской области   от 27.12.2021 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 15.04.2022 по делу                        №А14-13765/2021,

                                      У С Т А Н О В И Л :

Открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Воронеж» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Воронежской области  (далее – УФАС, управление) от 26.05.2021 по делу № 036/07/3-533/2021.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «ГазКИП» (далее -  ООО «ГазКИП»).

Решением суда от 27.12.2021  пункт 2 решения УФАС от 26.05.2021 признан незаконным. Суд обязал управление устранить допущенные им нарушения прав и законных интересов общества.

 Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 15.04.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС просит состоявшиеся судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что решение, предписывающее передать материалы дела в структурное подразделение УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не нарушает права и законные интересы общества, так как не устанавливает наличие в действиях общества состава административного правонарушения, не возлагает на общество никаких обязательств, а поэтому не является юридически значимым фактом до момента признания общества нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения отдельного антимонопольного дела.

В отзыве на жалобу общество просит оставить  судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что предметом спорной закупки являлось не изготовление, а поставка продукции, а именно: манометров с маркировкой Манометр  МПЗ-Уф; УФАС не учел, что маркетинговые исследования не являются конкурентным способом закупки, на рынке существует два завода-изготовителя данных манометров и любое лицо может их приобрести и участвовать в закупке, а поэтому довод УФАС об ограничении конкуренции несостоятелен.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель УФАС поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения жалобы.

Третье лицо надлежаще извещено о времени и месте судебного разбирательства, но своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела.

         Проверив в пределах доводов кассационной жалобы и возражений на них судебные акты на предмет правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права, соответствия выводов  судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами,  20.04.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, а также на сайте электронной площадки - www.etp.gpb.ru организатором торгов - обществом размещено извещение № 03-79-2021  и документация об открытых маркетинговых исследованиях в электронной форме по отбору организации на поставку контрольно-измерительного оборудования (субъектами закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства) – т.2 л.д.1-99.

Согласно извещению об открытых маркетинговых исследованиях в электронной форме по отбору организации на поставку контрольно-измерительного оборудования предметом маркетинговых исследований является конкретный товар с конкретными техническими характеристиками, цена договора, заключаемого с победителем маркетинговых исследований, для участников, не освобожденных от уплаты НДС - 1 228 458 руб. с учетом компенсации всех издержек поставщика, для участников, не являющихся плательщиками НДС – 1 023 715 руб. с учетом компенсации всех издержек поставщика (т.2 л.д.53, 63, 70).

Из документации об открытых маркетинговых исследованиях по отбору организации на поставку контрольно-измерительного оборудования усматривается, что по результатам маркетинговых исследований с участником-победителем маркетинговых исследований заключается договор на поставку оборудования (т.2 л.д.88).

         Порядок осуществления неконкурентного способа проведения закупки, к которым относятся маркетинговые исследования,  урегулирован Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (далее – Положение о закупках, пункт 1.2.28, раздел 14), утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (протокол от 03.04.2020). 

        Положение о закупках размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 08.04.2020.

По итогам проведения открытых маркетинговых исследований организатором торгов был составлен протокол от 29.04.2021 рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участков маркетинговых исследований, подведения итогов открытых маркетинговых исследований в электронной форме, в котором  зафиксировано, что подано две заявки на участие в маркетинговых исследованиях, принято решение об отклонении заявки участника № 2 (ООО «ГазКИП») на участие в открытых исследованиях. Основание  - несоответствие продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации. Заявка участника № 1  признана наилучшей. Принято решение - заключить договор между участником № 1 и организатором (т.2 л.д.66-69).

Полагая, что отказ в допуске его заявки к участию в открытых маркетинговых исследованиях является необоснованным, отклонение его заявки привело к ограничению конкуренции и незаконности проведения торговой процедуры, требования документации являются  некорректными и невыполнимыми, ООО «ГазКИП» 13.05.2021 обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика.

Решением УФАС от 26.05.2021 по делу № 036/07/30533/2021 жалоба ООО «ГазКИП» на действия заказчика – ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» при проведении маркетингового исследования в электронной форме № 03-79-2021 по отбору организации на поставку контрольно-измерительного оборудования признана необоснованной (пункт 1). Пунктом 2 решения предписано передать материалы дела в структурное подразделение Воронежского УФАС России для рассмотрения вопроса  о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) – т.1 л.д.13.

Из решения следует, что управление признало жалобу ООО «ГазКИП» необоснованной по тем основаниям, что ООО «ГазКИП» предложило к поставке эквивалентное оборудование, в то время как согласно техническому заданию документации о закупке это недопустимо. Кроме того, УФАС пришло к выводу, что проведение маркетинговых исследований фактически является конкурентной закупкой, так как документация о маркетинговых исследованиях соответствует условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Полагая, что пункт 2 решения УФАС является незаконным и нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

        Признавая пункт 2 решения УФАС незаконным, суд первой инстанции свой вывод мотивировал тем, что заказчик провел неконкурентную закупку – маркетинговые исследования по отбору организации на поставку контрольно-измерительного оборудования в соответствии с разделом 14 Положения о закупках, а поэтому положения части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, пунктов 1.7.4 и 1.7.5 Положения о закупках в данном случае  не  применимы; кроме того, решение УФАС нарушает права и законные интересы общества, так как возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ведет к негативным последствиям для заявителя.

        Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

        Суд кассационной инстанции не может согласиться с принятыми судебными актами. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

       В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания решения  органов, осуществляющих публичные полномочия, незаконным арбитражный суд должен установить, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

       Отсутствие одной из двух составляющих  является основанием для отказа в признании решения незаконным.   

         В соответствии с положениями части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимать по результатам их рассмотрения решения.

Обжалуемым пунктом решения УФАС предписано передать материалы дела в структурное подразделение УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда первой и апелляционной инстанций, что этим пунктом решения УФАС возбуждена соответствующая административная процедура, а поэтому нарушены права и законные интересы общества, несостоятелен. 

Никакого акта о возбуждении дела, о проведении административного расследования не принималось. Оспариваемым пунктом решения предписано лишь передать материалы дела в другое подразделение УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела, на общество не возлагаются никакие обязательства, обществу не предписывается совершить какие-либо действия.

Исходя из изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что данным пунктом решения антимонопольного органа не нарушаются права и законные интересы общества.

При таких обстоятельствах суд необоснованно признал пункт 2 решения УФАС незаконным,  а поэтому решение от 27.12.2021 и постановление от 15.04.2022 следует отменить, в удовлетворении  заявления общества отказать.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Воронежской области   от 27.12.2021 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 15.04.2022  по делу  №А14-13765/2021 отменить, в удовлетворении заявления открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий   судья                                           С.И. Смолко

судьи                                                                                      Л.В. Леонова

     ФИО1