СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                    Дело № А27-4356/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Назарова А.В., 

судей: Зайцевой О.О., 

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 (№ 07АП-58/2019(2)) на определение от 27.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Поль Е.В.) по делу № А27-4356/2017 по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ДорПромСтрой» (653024, 

<

...>, 34, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО4 к ФИО3 (город Томск), ФИО5 (город Прокопьевск Кемеровской области), ФИО6 (город Прокопьевск Кемеровской области), о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, 

с участием в обособленном споре третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО7 (город Прокопьевск Кемеровской области), ФИО8 (город Прокопьевск Кемеровской области),

при участии в судебном заседании: 

от ФНС России – ФИО9 по доверенности от 28.09.2018, паспорт, 

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ДорПромСтрой» (далее – должник, ООО «ДорПромСтрой») 07.05.2018 в Арбитражный суд Кемероской области поступило заявление конкурсного управляющего ООО «ДорПромСтрой» ФИО4 о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а именно привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности в размере 16 462 125,78 рублей.

Определением суда от 27.08.2018 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО6, ФИО7.

Определением суда от 11.10.2018 привлечены в качестве соответчиков ФИО5, ФИО6; в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО8

Определением суда от 27.12.2018 частично удовлетворено заявление конкурсного управляющего; к субсидиарной ответственности по обязательствам должника привлечен бывшей руководителя ФИО3; с ФИО3 в порядке субсидиарной ответственности в пользу должника взыскано 16 462 125,78 рублей; в удовлетворении требований к ФИО5, ФИО6 отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО3 в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении заявления отказать.

ФИО3 указывает, что он как руководитель должника обращался к аудиторской организации в целях выявления анализа финансового состояния должника, по результатам анализа дан отрицательный ответ на вопрос о наличии признаков неплатежеспособности; в период своего руководства должником им выполнен план по преодолению экономических трудностей организации; задолженность перед кредиторами - ООО «СтройМастер», ООО «Пилигрим», ООО «Транспортное управление» не подлежат включению в размер субсидиарной ответственности; суд первой инстанции необоснованно отказа в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

04.04.2019 в суд апелляционной инстанции от ФИО6 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила определение суда оставить без изменения.

09.04.3019 в суд апелляционной инстанции от ФИО3 поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное невозможностью обеспечить личную явку в судебное заседание в связи с командировкой, а также невозможностью обеспечить явку своего представителя в связи с расторжением договора.

23.04.2019 в суд апелляционной инстанции от ФИО5 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила определение суда оставить без изменения, рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

24.04.2019 в суд апелляционной инстанции от ФИО3 поступило ходатайство об истребовании доказательств, а именно просит истребовать из ТФ ОАО «МДМ Банк» информацию: о номерах сотовых телефонов связи, на которые приходило подтверждение при проведении операций по расчетному счету организации; о номерах IP-адресов с которых производился выход в систему банк-клиент; выписку о всех операциях по счету с момента открытия расчетного счета № 

<

***> должника открытом в ТФ ОАО «МДМ Банк». Ходатайство мотивировано невозможностью в самостоятельном порядке получить данные сведения и необоснованном отклонении судом первой инстанции аналогичного ходатайства.

24.04.2019 в суд апелляционной инстанции поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ФИО3 просит определение суда отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной отнесенности ФИО7, в части отказа в исключения из размера субсидиарной ответственности ФИО3 обязательств кредиторов - ООО «СтройМастер», ООО «Пилигрим», ООО «Транспортное управление», принять по делу новый судебный акт.

ФИО3 в дополнении указывает, что он является номинальным руководителем должника, по его мнению, к субсидиарной ответственности подлежит привлечению ФИО7; суд первой инстанции необоснованно отказа в истребовании доказательств, в допросе в качестве свидетеля ФИО10; кредиторы ООО «СтройМастер», ООО «Пилигрим» являются аффилированными с ООО «Транспортное управление» и должником лицами; суд первой инстанции необоснованно отказал в уменьшении размера субсидиарной ответственности.

Уполномоченный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на обоснованность обжалуемого акта.

Представитель ФНС России в судебном заседании поддевал доводы отзыва.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев ходатайство подателя жалобы об отложении судебного разбирательства, суд первой инстанции отклонил его ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

Из указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства - это право суда, а не его обязанность. При этом для отложения судебного разбирательства необходимо наличие уважительной причины. Нахождение подателя жалобы в командировке, а также расторжение договора с представителем не может быть расценено судом апелляционной инстанции как уважительная причина для отложения судебного разбирательства, с учетом непредставления доказательств невозможности обеспечить явку иного представителя. 

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения либо не совершения ими процессуальных действий.

На основании статьи 66 АПК РФ апелляционным судом также оставлено без удовлетворения ходатайство ФИО3 об истребовании доказательств.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Также необходимым условием является то, что податель ходатайства должен указать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности самостоятельно получить испрашиваемые доказательства.

ФИО3 заявлял суду первой инстанции аналогичное ходатайство, в удовлетворении которого было отказано.

Отказывая в удовлетворении аналогичного ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявитель не обосновал, что обстоятельства дела не могут быть подтверждены иными относимыми и допустимыми доказательствами, позволяющими сделать вывод о составе контролирующих должника лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения, отзывов, заслушав представителя уполномоченного органа, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение суда не подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, решением суда от 18.09.2017 (резолютивная часть оглашена 12.09.2017) должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4, член союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Альянс». Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 177 от 23.09.2017.

Согласно материалам дела, в период с 12.01.2015 по 19.10.2016 руководителем ООО «ДорПромСтрой» являлся ФИО3 В период с 19.10.2016 по 12.09.2017 ФИО5

Полагая, что имеются основания для привлечения бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий должником обратился в суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника, суд первой инстанции исходил доказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения бывшего руководителя должника ФИО3 к субсидиарной ответственности в размере 16 462 125,78 рублей.

Апелляционный суд, находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Исходя из статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 56 ГК РФ (ограниченная ответственность) привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является не безусловным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов, а исключительным, только при наличии причинения вреда иным участникам экономического оборота.

Исходя из статьи 61.10. Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 Закона о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве установлено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом). Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности, которой является субсидиарная ответственность, необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющейся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закон о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной Законом о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Частью 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно представленной в материалы дела доказательствам, за период 6 месяцев 2015 года у ООО «ДПС» возникла задолженность по страховым взносам в Пенсионный фонд РФ в размере 345 925,76 рублей, по страховым взносам на обязательное медицинское страхование в размере 80 168,93 рублей, по страховым взносам на обязательное социальное страхование в размере 15 775,63 рублей. Задолженность по налогу на доходы физических лиц составила 298 591 рублей.

По состоянию на 01.08.2016 руководитель должника не обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом.

В последующий период задолженность увеличилась, по состоянию на 28.04.2018 в реестр требований кредиторов должника ООО «ДПС» включена задолженность в размере 17 202 587,10 рублей, в том числе, 5 102 657,27 рублей требования кредиторов второй очереди (НДФЛ, страховые взносы), 11 702 897,33 рублей требования кредиторов третьей очереди, 397 032,50 рублей пени, штраф. 

29.11.2016 Межрайонная инспекция ФНС России №7 по Томской области обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании ООО «ДорПромСтрой» несостоятельным (банкротом). Определением суда от 09.02.2017 дело передано на рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В свою очередь, как верно указал суд первой инстанции, ФИО3 не обосновано бездействие по необращению в суд с заявлением признании должника банкротом при наличии объективных к тому обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил основания для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3

Размер ответственности определен конкурсным управляющим в соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве исходя из общего размера требований кредиторов, включенных в реестр за исключением задолженности по обязательным платежам и взносам, возникшей за период 6 месяцев 2015 года.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

В силу положения пункта 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве в размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве, для уменьшения размера ответственности на сумму обязательств, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона не имеется.

Возражения в указанной части о том, что кредитор ООО «Транспортное управление», требования которого в размере 6 911 392,06 рублей включены в реестр требований кредиторов, обладал сведениями о неплатежеспособности должника обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Требования ООО «Транспортное управление» подтверждены вступившим в законную силу судебным актом (решение Арбитражного суда Томской области от 02.02.2017 по делу №А67-8900/2017), из которого следует, что задолженность образовалась за период с 01.01.2016 по 01.11.2016. 

Однако, как следует из решения суда, в период правоотношений ООО «ДПС» осуществлялись расчеты, существовали взаимные обязательства, прекращенные зачетом.

Из установленных обстоятельств не следует, что вступая с должником в правоотношения, контрагент знал о его неплатежеспособности.

При этом в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника.

Более того, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для привлечения к ответственности: ФИО5, назначенной на должность генерального директора ООО «ДПС» на основании решения единственного участника ФИО3 от 19.10.2016, поскольку с учетом незначительного периода ее деятельности, до возбуждения производства по делу о банкротстве должника на основании заявления уполномоченного органа, она объективно не имела возможности определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; ФИО6, замещающей должность бухгалтера ООО «ДПС», ввиду не доказанности того, что исполнение должностных обязанностей бухгалтера могло определить действия должника, повлиять на принятие существенных решений, привело к объективному банкротству.

Относительно третьих лиц – ФИО7, ФИО8 суд первой инстанции правоверно казал, что не представлено доказательств, позволяющих отнести указанных лиц к контролирующим должника, определяющим его действия, оказывающим влияние на принятия должником решений.

Доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказа в допросе в качестве свидетеля ФИО10, судом апелляционной инстанцией отклоняется, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные статьей 88 АПК РФ и заявителем не обосновано, что имеющие значения для дела обстоятельства не могут быть подтверждены иными допустимыми доказательствами.

Довод ФИО3 об отсутствии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности со ссылкой на то, что он является номинальным руководителем должника судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку в силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель) не может быть полностью освобожден от ответственности, а лишь несет эту ответственность солидарно с фактическим руководителем. Более того, указание на то, что ФИО3 является номинальным руководителем должника входит в противоречие с его доводами о предпринимаемых им в качестве руководителя должника действиях – обращение к аудиторской организации в целях выявления анализа финансового состояния должника, выполнение плана по преодолению экономических трудностей организации.

Довод апеллянта о том, что из размера субсидиарной ответственности должны быть исключены требования кредиторов ООО «Строймастер», ООО «Пилигрим», ООО «Транспортное управление», судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

Пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, требования кредиторов ООО «Строймастер», ООО «Пилигрим», ООО «Транспортное управление» признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов с отнесением к третьей очереди удовлетворения. 

Так, определением суда от 15.02.2018 в реестр требований кредиторов должника включено требование ООО «Строймастер» в размере 510 287,25 рублей; определением от 18.12.2017 – требование ООО «Пилигрим» в размере 148 303,29 рублей; определением от 30.05.2017 – требование ООО «Транспортное управление» в размере 6 911 392,06 рублей.

Судебные акты о включении требований кредиторов не обжаловались и в установленном порядке не пересматривались, в том числе по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, из реестра требований кредиторов требования не исключались.

При этом, требование ООО «Транспортное управление» подтверждено вступившем в законную силу судебным актом по делу А67-8900/2016.

В данном случае, доводы ФИО3 направлены на пересмотр вступивших в законную силу судебных актов, которыми установлена задолженность ООО «ДорПромСтрой» перед кредиторами. 

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение от 27.12.2018 (резолютивная часть объявлена 17.12.2018) Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-4356/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийА.В. Назаров

СудьиО.О. Зайцева 

ФИО1